SENTENZA N. 439
Commenti alla decisione di
I. Antonio D’Atena, Sussidiarietà
orizzontale e affidamento “in house” (per
gentile concessione del Forum
di Quaderni Costituzionali)
II. Giuseppe Piperata , La
Corte costituzionale, il legislatore regionale ed il modello “a mosaico” della
società in house (per gentile concessione del Forum
di Quaderni Costituzionali)
ANNO 2008
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
composta
dai signori:
- Giovanni
Maria FLICK Presidente
- Francesco AMIRANTE Giudice
- Ugo DE SIERVO ”
- Paolo MADDALENA ”
- Alfio FINOCCHIARO ”
- Alfonso QUARANTA ”
- Franco GALLO ”
- Luigi MAZZELLA ”
- Gaetano SILVESTRI ”
- Sabino CASSESE ”
- Maria
Rita SAULLE ”
- Giuseppe TESAURO ”
- Paolo
Maria NAPOLITANO ”
- Giuseppe FRIGO ”
- Alessandro CRISCUOLO ”
ha
pronunciato la seguente
SENTENZA
nel giudizio di legittimità costituzionale degli
artt. 3, comma 3, e 5, comma 1, della legge della Provincia autonoma di Bolzano
16 novembre 2007, n. 12 (Servizi pubblici locali), promosso con ricorso del
Presidente del Consiglio dei ministri, notificato il 28 gennaio 2008,
depositato in cancelleria il 4 febbraio 2008 ed iscritto al n. 7 del registro
ricorsi 2008.
Visto l’atto di costituzione della Provincia autonoma di
Bolzano;
udito nell’udienza pubblica del 2 dicembre 2008 il
Giudice relatore Alfonso Quaranta;
uditi l’avvocato dello Stato Vittorio Russo per il
Presidente del Consiglio dei ministri e gli avvocati Giuseppe Franco Ferrari e
Roland Riz per
Ritenuto
in fatto
1.— Con ricorso notificato il 28
gennaio 2008 e depositato il successivo 4 febbraio, il Presidente del Consiglio
dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, ha
impugnato la legge della Provincia autonoma di Bolzano 16 novembre 2007, n. 12
(Servizi pubblici locali), «con particolare riferimento agli artt. 3, comma 3,
e 5, comma 1», per violazione dei principi comunitari in materia di tutela
della concorrenza (artt. 43, 49 e 86 del Trattato 25 marzo 1957, che istituisce
Il ricorrente premette che le Province
autonome, pur essendo titolari di competenza legislativa primaria in materia di
«assunzione diretta di servizi pubblici e loro gestione» ex art. 8 dello statuto speciale, devono disciplinare tale materia
nel rispetto dei limiti posti dall’art. 4 dello stesso statuto, tra i quali è
ricompresa l’osservanza del diritto internazionale e dei vincoli comunitari.
Sul punto, si rileva come, nonostante
le concessioni di pubblici servizi siano escluse dalla sfera di applicazione
della direttiva 18 giugno 1992, n. 92/50/CE, che coordina le procedure di
aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi, gli enti aggiudicatori
debbano ugualmente rispettare le norme fondamentali del Trattato e, in
particolare, gli artt. 43, 49 e 86, nonché il principio di non discriminazione
in base alla nazionalità, sancito dall’art. 12 del Trattato stesso. In questo
senso si è espressa
1.1.— Alla luce di tali premesse,
l’Avvocatura generale dello Stato ritiene che la legge provinciale impugnata
contrasti con le suindicate disposizioni comunitarie e, pertanto, violi l’art.
8, comma 1, dello statuto speciale e l’art. 117, primo comma, Cost.
In primo luogo, si censura
specificamente l’art. 3, comma 3, della predetta legge, il quale – prevedendo
che «la rilevanza dell’attività (…) è considerata in base al fatturato e alle
risorse economiche impiegate» – fornirebbe una definizione del requisito della
“rilevanza dell’attività” dell’ente concessionario difforme da quella elaborata
dalla Corte di giustizia con la sentenza
Carbotermo
dell’11 maggio 2006, in C-340/04, nella quale il giudice comunitario ha
affermato che il requisito in esame deve essere inteso non soltanto in termini
quantitativi, ma anche qualitativi. Ne consegue che si può ritenere che la
società concessionaria svolga una parte rilevante della sua attività con l’ente
che la controlla solo «se l’attività di detta impresa è principalmente
destinata all’ente in questione e ogni altra attività risulta avere solo un
carattere marginale». Secondo la difesa dello Stato, il legislatore provinciale
avrebbe fornito una nozione del requisito della “rilevanza dell’attività” meno
restrittiva rispetto a quella elaborata dalla Corte di giustizia, con
conseguente ampliamento dei casi in cui sarebbe possibile il ricorso
all’affidamento diretto a società a capitale interamente pubblico e restrizione
del regime di concorrenza. Da qui la asserita violazione dei principi
comunitari in materia di tutela della concorrenza (artt. 43, 49 e 86 del
Trattato CE) e del combinato disposto degli artt. 8, comma 1, dello statuto e
117, primo comma, Cost.
In secondo luogo, censure specifiche
vengono indirizzate all’art. 5, comma 1, della medesima legge provinciale nella
parte in cui esso prevede la possibilità di disporre un affidamento diretto dei
servizi pubblici di rilevanza economica a soggetti privati, purché nei loro
confronti
2.— Si è costituita in giudizio
Nel merito, la difesa della Provincia
chiede che il ricorso venga respinto.
Si sottolinea, al riguardo, come
Da quanto esposto conseguirebbe la
impossibilità che nel settore in esame possa operare il titolo di
legittimazione statale trasversale rappresentato dalla tutela della concorrenza
ex art. 117, secondo comma, lettera e), Cost.
Si aggiunge, inoltre, che le norme
impugnate rispettano i vincoli comunitari, così come interpretati dalla Corte
di giustizia. Quest’ultima, infatti, pur affermando che in materia di
concessione di servizi pubblici debbono essere osservati i principi generali
posti dal Trattato, ha ammesso la legittimità dell’affidamento diretto qualora
l’autorità pubblica concedente svolga sull’ente concessionario un controllo
analogo a quello che esercita sui propri servizi e «detto ente esercita la
maggior parte della sua attività con l’autorità detentrice».
Le norme impugnate rispetterebbero
quanto affermato dai giudici europei.
Innanzitutto, si osserva come l’art. 3
della legge censurata imponga, ai fini della legittimità dell’affidamento diretto,
il rispetto non solo dei requisiti del controllo analogo e dello svolgimento
della parte essenziale dell’attività con l’autorità pubblica affidante, ma
anche che quest’ultima detenga per intero il capitale sociale; requisito
quest’ultimo che la stessa Corte di giustizia non ritiene necessario.
Per quanto attiene poi al presupposto
dello svolgimento dell’attività più rilevante con uno o più degli enti che la
controllano, si sottolinea come gli stessi giudici europei abbiano riconosciuto
che, per accertare la sussistenza di tale requisito, occorra tenere conto del
fatturato realizzato dall’ente affidatario, specificando che in tale contesto
si deve tenere conto non solo del fatturato realizzato con l’ente locale
affidante o di quello realizzato nel territorio di detto ente, ma occorre
considerare tutte le attività realizzate dall’ente affidatario
«indipendentemente da chi remunera tale attività» o «su quale territorio siano
erogate tali prestazioni» (citata
sentenza Carbotermo
dell’11 maggio 2006).
La difesa della Provincia conclude sul
punto osservando come la norma censurata sia finalizzata a garantire proprio il
pieno rispetto di tale requisito, nella parte in cui prevede che per stabilire
se la società realizzi la parte più rilevante della propria attività con uno o
più degli enti che la controllano bisogna rifarsi al fatturato dell’ente
affidatario ed alle risorse economiche da esso impiegate, «uniche fonti per
accertare la vera attività dell’ente sia sotto il profilo quantitativo, sia
sotto il profilo qualitativo».
Per quanto attiene, invece, al primo
comma dell’art. 5, lo stesso, prevedendo che i servizi di rilevanza economica
possono essere affidati direttamente a soggetti privati, purché nei loro
confronti gli enti pubblici ivi indicati esercitino influenza dominante,
sarebbe conforme al requisito del controllo analogo richiesto dalla Corte di
giustizia. Infatti, tale norma stabilisce, ai fini della determinazione del
concetto di influenza dominante, specifiche restrizioni e limitazioni,
introducendo, inoltre, un apposito organo con il preciso compito di assicurare
il rispetto delle condizioni richieste.
Infine, si sottolinea che, qualora
questa Corte avesse dubbi sulla conformità delle norme censurate ai principi
del diritto comunitario in materia di concessione di pubblici servizi, dovrebbe
sospendere il giudizio a quo e
sottoporre le relative questioni alla Corte di giustizia europea.
3.—
Per il resto, nella memoria si
ribadiscono tutte le argomentazioni difensive contenute nell’atto di
costituzione.
4.— Nel corso dell’udienza pubblica, la
difesa della Provincia ha eccepito anche la tardività della notifica del
ricorso.
Considerato
in diritto
1.— Il Presidente del Consiglio dei
ministri ha impugnato la legge della Provincia autonoma di Bolzano 16 novembre
2007, n. 12 (Servizi pubblici locali), «con particolare riferimento agli artt.
3, comma 3, e 5, comma 1», per violazione dei principi comunitari in materia di
tutela della concorrenza (artt. 43, 49 e 86 del Trattato 25 marzo 1957, che
istituisce
2.— Ha carattere preliminare l’esame
dell’eccezione, sollevata dalla difesa della Provincia autonoma di Bolzano nel
corso dell’udienza pubblica, relativa alla tardività del ricorso.
Essa non è fondata.
L’art. 31 della legge 11 marzo 1953, n.
87, prevede che i ricorsi proposti dallo Stato nei confronti di leggi regionali
(e delle Province autonome) devono essere notificati entro il termine
perentorio di sessanta giorni dalla pubblicazione dell’atto oggetto di
impugnazione.
Nel caso in esame tale termine è stato
rispettato.
La legge contenente le norme censurate
è stata pubblicata nel Bollettino ufficiale della Regione Trentino Alto Adige/Südtirol il 27 novembre
2007; il ricorso, notificato il 28 gennaio 2008, è stato consegnato all’ufficio
notifiche presso
3.— Ancora in via preliminare, deve
essere disattesa l’eccezione di inammissibilità del ricorso, sollevata dalla
Provincia autonoma, sotto il profilo che, mentre la deliberazione del Consiglio
dei ministri autorizza l’impugnazione soltanto degli artt. 3, comma 3, e 5,
comma 1, con il ricorso è stata proposta l’impugnazione dell’intera legge n. 12
del 2007, sia pure «con particolare riferimento» ai citati articoli, dei quali
è stata chiesta, nel petitum,
la declaratoria di illegittimità costituzionale. Infatti dall’esame congiunto
del ricorso e della suindicata deliberazione risulta, con sufficiente
chiarezza, che oggetto di gravame sono esclusivamente le disposizioni contenute
nei due articoli in questione.
4.— Tanto premesso, deve rilevarsi che
l’art. 5, comma 1, della legge provinciale n. 12 del 2007 è stato abrogato
dall’art. 7, comma 2, della legge della stessa Provincia autonoma 10 giugno
2008, n. 4 (Modifiche di leggi
provinciali in vari settori e altre disposizioni), che ha introdotto una
disposizione dal contenuto completamente diverso, relativa agli affidamenti a
società a partecipazione mista pubblica e privata.
Poiché la norma censurata, contenuta
nell’abrogato art. 5, comma 1, non ha ricevuto attuazione medio tempore – come risulta dalla dichiarazione resa dalla difesa
della Provincia autonoma di Bolzano e non contestata dal ricorrente – deve
essere dichiarata sul punto la cessazione della materia del contendere.
5.— L’analisi nel merito deve,
pertanto, essere condotta soltanto con riguardo a quanto previsto dal comma 3
del citato art. 3.
Tale disposizione deve essere esaminata
nel quadro della normativa provinciale avente ad oggetto l’affidamento di
servizi pubblici a società di capitale interamente pubblico.
Al riguardo, va precisato che il
suddetto art. 3, al comma 1, prevede che i servizi pubblici di rilevanza
economica possono essere affidati alle suddette società qualora l’ente o gli
enti: «a) detengano per intero il capitale sociale; b) esercitino sulla società
un controllo analogo a quello da essi esercitato sui propri servizi; c) la
società realizzi la parte più rilevante della propria attività con uno o più
degli enti che la controllano».
Il comma 2 del medesimo articolo, a sua
volta, dispone, in relazione al requisito del controllo analogo di cui alla
lettera b) sopra citata, che tale
controllo sussiste qualora gli enti: «a) provvedano direttamente alla nomina ed
alla revoca degli amministratori e dei sindaci della società; b) svolgano
funzioni di indirizzo, indicando gli obiettivi dell’attività e dettando le direttive
generali per raggiungerli; c) esercitino attività di controllo gestionale e
finanziario, attraverso l’esperimento di sopralluoghi ed ispezioni nonché
attraverso l’esame di report
periodici sull’efficacia, sull’efficienza e sull’economicità del servizio».
In relazione, invece, al secondo
requisito previsto dalla lettera c)
del comma 1, la norma, contenuta nel comma 3, specificamente oggetto di
censura, prescrive che «la rilevanza dell’attività (…) è considerata in base al
fatturato e alle risorse economiche impiegate».
Secondo la difesa dello Stato, il
riferimento contenuto in tale norma agli elementi del «fatturato» e delle
«risorse economiche impiegate» atterrebbe esclusivamente ad elementi
quantitativi, sicché la mancanza di ogni riferimento ad elementi qualitativi
darebbe luogo ad una normativa, in tema di «rilevanza dell’attività», meno
restrittiva rispetto a quella elaborata in sede comunitaria e determinerebbe,
pertanto, «un ampliamento dei casi in cui è possibile il ricorso
all’affidamento diretto a società a capitale interamente pubblico», tale da
comportare una «effettiva restrizione del regime di concorrenza».
6.— La questione è fondata.
Va premesso che
Ai fini della risoluzione della
presente questione di legittimità costituzionale, occorre, pertanto, muovere dalla
ricognizione delle norme comunitarie nella specie rilevanti e dei principi
affermati in materia dalla Corte di giustizia, dal momento che i limiti alla
potestà legislativa anche delle Province autonome derivano dalle singole
disposizioni europee come interpretate dalla suddetta Corte. Più in
particolare, le norme del Trattato CE poste a tutela della concorrenza, nel
significato che ad esse è attribuito dalla giurisprudenza comunitaria e in
ragione del richiamo operato dall’art. 8 dello statuto di autonomia, sono
direttamente applicabili nell’ordinamento interno e dunque assumono rilevanza
agli effetti del giudizio di costituzionalità, essendo pacifico che «la
precisazione o l’indicazione del significato normativo» di disposizioni del
Trattato «compiuta attraverso una sentenza dichiarativa della Corte di
giustizia abbiano la stessa immediata efficacia delle disposizioni
interpretate» (così sentenza n. 389 del
1989; nello stesso senso sentenza n. 168 del
1991).
7.— L’art. 86, secondo paragrafo, del
Trattato CE prevede che «le imprese incaricate della gestione di servizi di
interesse economico generale (…) sono sottoposte alle norme del presente
Trattato, e in particolare alle regole di concorrenza, nei limiti in cui
l’applicazione di tali norme non osti all’adempimento, in linea di diritto o di
fatto, della specifica missione loro affidata».
Nella prospettiva comunitaria,
pertanto, da un lato, è necessario che gli Stati membri attivino ampi processi
di liberalizzazione finalizzati ad abbattere progressivamente le barriere
all’entrata, mediante, tra l’altro, l’eliminazione di diritti speciali ed
esclusivi a favore delle imprese, ed attuare la concorrenza “nel mercato”;
dall’altro, si impone alle pubbliche amministrazioni di osservare, nella scelta
del gestore del servizio, adeguate procedure di evidenza pubblica finalizzate a
garantire il rispetto della concorrenza “per il mercato” (sentenza n. 401 del
2007, con riferimento al settore degli appalti pubblici). Il perseguimento
di tali obiettivi è inoltre volto ad assicurare, tra l’altro, la libera
circolazione delle merci, delle persone e dei servizi; con la puntualizzazione
che il rispetto delle citate norme fondamentali del Trattato si impone anche in
un settore, quale quello dei servizi pubblici locali, attualmente estraneo alla
sfera di applicazione di specifiche discipline comunitarie.
In tale contesto, la giurisprudenza
della Corte di giustizia (ex multis, sentenza
Stadt Halle dell’11 gennaio 2005, in causa C-26/03)
ha, però, riconosciuto che rientra nel potere organizzativo delle autorità
pubbliche “autoprodurre” beni, servizi o lavori
mediante il ricorso a soggetti che, ancorché giuridicamente distinti dall’ente
conferente, siano legati a quest’ultimo da una “relazione organica” (c.d.
affidamento in house).
Nella prospettiva europea, infatti, la
pubblica amministrazione può decidere di erogare direttamente prestazioni di
servizi a favore degli utenti mediante proprie strutture organizzative senza
dovere ricorrere, per lo svolgimento di tali prestazioni, ad
operatori economici attraverso il
mercato.
Il meccanismo dell’affidamento diretto
a soggetti in house, deve, però,
essere strutturato in modo da evitare che esso possa risolversi in una
ingiustificata compromissione dei principi che presiedono al funzionamento del
mercato e, dunque, in una violazione delle prescrizioni contenute nel Trattato
a tutela della concorrenza. In altri termini, il modello operativo in esame non
deve costituire il mezzo per consentire alle autorità pubbliche di svolgere,
mediante la costituzione di apposite società, attività di impresa in violazione
delle regole concorrenziali, che richiedono che venga garantito il principio
del pari trattamento tra imprese pubbliche e private (art. 295 del Trattato
CE).
La giurisprudenza della Corte di
giustizia – proprio al fine di assicurare il rispetto di tali regole e sul
presupposto che il sistema dell’affidamento in
house costituisca un’eccezione ai principi generali del diritto comunitario
– ha imposto l’osservanza di talune condizioni legittimanti l’attribuzione
diretta della gestione di determinati servizi a soggetti “interni” alla
compagine organizzativa dell’autorità pubblica.
In relazione al primo requisito,
Inoltre, tra le altre, nelle sentenze Carbotermo dell’11 maggio
2006, in causa C-340/04 e Parking
Brixen del 13 ottobre
2005, in causa C-458/03, si è puntualizzato che, ai fini del
riconoscimento della sussistenza del presupposto in esame, accanto alla
“dipendenza finanziaria”, risultante dalla detenzione pubblica dell’intero
capitale della società affidataria, rilevano profili di natura prettamente
gestionale. In particolare, i giudici europei ritengono che l’ente pubblico
debba essere dotato di poteri di controllo sull’attività del consiglio di
amministrazione più ampi e pregnanti di quelli che normalmente il diritto
societario riconosce alla maggioranza dei soci. Inoltre, è stata esclusa la
sussistenza del controllo analogo quando l’impresa abbia «acquisito una
vocazione commerciale che rende precario il controllo» e che risulterebbe dalla
presenza di elementi, quali, a titolo esemplificativo: l’ampliamento
dell’oggetto sociale; l’apertura obbligatoria della società, a breve termine,
ad altri capitali; l’espansione territoriale dell’attività della società (citata
sentenza Parking Brixen
del 13 ottobre 2005; così anche Consiglio di Stato, adunanza plenaria,
3 marzo 2008, n. 1).
In relazione al secondo requisito,
rappresentato, come si è precisato, dalla prevalenza dello svolgimento
dell’attività a favore dell’ente pubblico conferente, va, innanzitutto,
chiarito come esso non impedisca che l’istituto dell’affidamento diretto sia
configurabile anche in relazione al settore dei servizi pubblici. La
circostanza, infatti, che tale settore si caratterizza per il fatto che le
relative prestazioni sono rivolte, diversamente da quanto accade in presenza di
un contratto di appalto, a favore dell’utenza, non costituisce un ostacolo alla
riconduzione dell’attività all’autorità pubblica. Gli stessi giudici europei
hanno, sul punto, sottolineato che non rileva stabilire se il destinatario dell’attività posta in essere dal
gestore del servizio sia la stessa amministrazione o l’utente delle
prestazioni. Si deve infatti «tener conto di tutte le attività realizzate» da
tale gestore sulla base di un affidamento effettuato dall’amministrazione,
«indipendentemente da chi remunera tale attività», potendo trattarsi della
medesima amministrazione o degli utenti delle prestazioni erogate (citata
sentenza Carbotermo
dell’11 maggio 2006).
Quanto al significato da attribuire
all’espressione che identifica il requisito in esame, la giurisprudenza
comunitaria ha sostanzialmente affermato che è necessario che il soggetto beneficiario dell’affidamento destini la
propria attività “principalmente” a favore dell’ente. L’effettuazione di
prestazioni che non siano del tutto marginali a favore di altri soggetti
renderebbe quella determinata impresa “attiva sul mercato”, con conseguente
alterazione delle regole concorrenziali e violazione dei principi regolatori
delle gare pubbliche e della legittima competizione. In altri termini, nella
prospettiva comunitaria, una lettura non rigorosa della espressione «parte più
importante della sua attività» inciderebbe sulla stessa nozione di soggetto in house alterandone il dato strutturale
che lo identifica come una mera “articolazione interna” dell’ente stesso. Una
consistente attività “esterna” determinerebbe, infatti, una deviazione dal
rigoroso modello delineato dai giudici europei, con la conseguenza, da un lato,
che verrebbe falsato il confronto concorrenziale con altre imprese che non
usufruiscono dei vantaggi connessi all’affidamento diretto e più in generale
dei privilegi derivanti dall’essere il soggetto affidatario parte della
struttura organizzativa dell’amministrazione locale; dall’altro, che sarebbero
eluse le procedure competitive di scelta del contraente, che devono essere
osservate in presenza di un soggetto “terzo” (quale deve ritenersi quello che
esplica rilevante attività esterna) rispetto all’amministrazione conferente.
Va, inoltre, rimarcato che
anche questa Corte ha avuto modo di affermare, sia pure con riferimento ad un
settore diverso da quello in esame, che le esigenze di tutela della concorrenza
impongono di tenere distinto lo svolgimento di attività amministrativa posta in
essere da una società di capitali per conto di una pubblica amministrazione dal
libero svolgimento di attività di impresa. L’esigenza di mantenere separate le
due sfere di attività, ha puntualizzato
Sul piano poi della
verifica del rispetto del requisito in esame,
Sul piano quantitativo, la
stessa sentenza, al successivo paragrafo 65, fa espresso riferimento all’elemento del fatturato, osservando che «occorre
considerare che il fatturato determinante è rappresentato da quello che
l’impresa in questione realizza in virtù di decisioni di affidamento adottate
dall’ente locale controllante».
Inoltre, per mantenere una impostazione coerente con l’esigenza che l’indagine
si svolga su un piano casistico, non sono ammesse
rigide predeterminazioni connesse all’indicazione della misura percentuale di
fatturato rilevante.
Sul piano qualitativo, alla luce di
quanto affermato dalla giurisprudenza comunitaria (citata
sentenza Carbotermo
dell’11 maggio 2006), tale profilo incide o può incidere sulla natura dei
servizi resi e, quindi, sul criterio per ritenere che una attività di impresa
sia svolta in modo preponderante per l’ente pubblico conferente e solo
marginalmente per il mercato perché, a prescindere dal dato quantitativo del
fatturato, tale profilo può – in astratto – riverberare i suoi effetti sulla
rilevanza dell’attività svolta dal soggetto al fine di considerare prevalente o
solo marginale l’attività “libera” in una prospettiva di futura espansione
della stessa nel mercato o in zone del territorio diverse da quelle di competenza
del soggetto pubblico conferente.
7.1.— Orbene, alla luce di quanto
sopra, deve ritenersi sussistente il contrasto tra la norma impugnata e gli
invocati parametri costituzionali.
Ed infatti, la suddetta norma – sul
presupposto che l’affidamento in house
possa essere giustificato se, tra l’altro, «la società realizzi la parte più
rilevante della propria attività con uno o più degli enti che la controllano»
(art. 3, comma 1, lettera c) –
prevede, come si è già sottolineato, che «la rilevanza dell’attività (…) è
considerata in base al fatturato e alle risorse economiche impiegate».
Il giudizio di verifica della
sussistenza del requisito in esame è, dunque, limitato alla valutazione di dati
di tipo quantitativo; e tali devono ritenersi quelli che, al fine di stabilire
se il soggetto in house possa
considerarsi “attivo” sul mercato in ragione della rilevanza esterna
dell’attività di impresa svolta, attribuiscono valenza esclusiva all’entità del
fatturato e delle risorse economiche impiegate. Nella prospettiva comunitaria,
invece, è necessario assegnare rilievo anche ad eventuali
aspetti di natura qualitativa idonei a fare desumere, ad esempio, la
propensione dell’impresa ad effettuare determinati investimenti di risorse
economiche in altri mercati – anche non contigui – in vista di una eventuale
espansione in settori diversi da quelli rilevanti per l’ente pubblico
conferente.
Deve, pertanto, ritenersi
che effettivamente il legislatore provinciale abbia indicato criteri di
verifica del requisito della “rilevanza dell’attività” meno rigorosi rispetto a
quelli enucleati – sia pure nell’ambito di un complessivo giudizio che mantiene
una valenza necessariamente casistica modulata sulle peculiarità delle singole
fattispecie concrete – dalla giurisprudenza che si è formata al riguardo.
Di qui la violazione delle
regole comunitarie sulla concorrenza poste dalle norme del Trattato invocate
dal ricorrente, alla cui tutela è finalizzata la delimitazione, effettuata, in
via interpretativa, dalla Corte di giustizia, dell’ambito di operatività del
modello gestionale dell’affidamento diretto dei servizi pubblici locali.
Pertanto, la valutazione in
ordine alla rilevanza preponderante dell’attività nei confronti dell’ente
pubblico conferente deve essere effettuata mediante la diretta applicazione
della normativa comunitaria, quale risulta dall’interpretazione datane dai
giudici europei. E sotto l’indicato profilo è indubbio che la declaratoria di
illegittimità costituzionale del comma in esame conduce ad una maggiore chiarezza nella applicazione della normativa
provinciale, contenuta nei commi 1 e 2 dell’art. 3 della legge impugnata, che
deve essere interpretata alla luce dei principi sopra richiamati.
Sulla base delle
considerazioni che precedono, non sussistono i presupposti per il rinvio
pregiudiziale, chiesto – in via subordinata – dalla difesa della Provincia
autonoma, in quanto nella specie non vi sono dubbi sulla interpretazione della
normativa comunitaria, il cui significato è chiaro sulla base della
giurisprudenza della Corte di giustizia; sicché ciò che residua nella specie è
solo la questione di legittimità costituzionale della normativa provinciale per
contrasto con i principi affermati in sede europea.
In conclusione, dunque,
l’art. 3, comma 3, della legge provinciale in esame deve essere dichiarato
costituzionalmente illegittimo per violazione delle norme comunitarie sulla
tutela della concorrenza, come interpretate dalla Corte di giustizia CE, e,
dunque, dell’art. 8, comma 1, dello statuto speciale per il Trentino Alto-Adige e dell’art. 117, primo comma, Cost.
per questi motivi
dichiara
l’illegittimità costituzionale
dell’art. 3, comma 3, della legge della Provincia autonoma di Bolzano 16
novembre 2007, n. 12 (Servizi pubblici locali);
dichiara cessata la materia del
contendere in ordine alla questione di legittimità costituzionale dell’art. 5,
comma 1, della predetta legge della
Provincia autonoma di Bolzano n. 12 del 2007.
Così deciso in Roma, nella sede della Corte
costituzionale, Palazzo della Consulta, il 15
dicembre 2008.
F.to:
Giovanni
Maria FLICK, Presidente
Giuseppe
DI PAOLA, Cancelliere
Depositata
in