SENTENZA N.160
ANNO 2009
Commento alla decisione di
Paolo Falzea
Il
codice dei contratti pubblici ed i limiti dell’autonomia regionale
(per gentile concessione del Forum dei Quaderni
costituzionali)
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
composta
dai signori:
- Francesco AMIRANTE Presidente
- Ugo DE SIERVO Giudice
- Paolo MADDALENA ”
- Alfio FINOCCHIARO ”
- Alfonso QUARANTA ”
- Franco GALLO ”
- Luigi MAZZELLA ”
- Gaetano SILVESTRI ”
- Sabino CASSESE ”
- Maria Rita
SAULLE ”
- Giuseppe TESAURO ”
- Paolo
Maria NAPOLITANO ”
- Giuseppe FRIGO ”
- Alessandro CRISCUOLO ”
- Paolo GROSSI ”
ha
pronunciato la seguente
SENTENZA
nel giudizio di legittimità costituzionale
dell’art. 27, comma 1, lettere l), p), e t), punti 1 e 5, della legge della Regione Campania 30 gennaio
2008, n. 1 (Disposizioni per la
formazione del bilancio annuale e pluriennale della Regione Campania – legge
finanziaria 2008) e degli articoli 6; 7, comma 3; 14, commi 2, 3 e 4;
18; 20, comma 2; 33; 36, commi 7 e 8; 53, comma 2; 58, comma 4; 59, comma 5;
60, comma 4, della legge della Regione Campania 27 febbraio 2007, n. 3 (Disciplina
dei lavori pubblici, dei servizi e delle forniture in Campania), promosso dal
Presidente del Consiglio dei ministri con ricorso notificato il 3 aprile 2008,
depositato in cancelleria il 10 aprile 2008 ed iscritto al n. 21 del registro
ricorsi 2008.
Visto
l’atto di costituzione della
Regione Campania;
udito nell’udienza pubblica del 31 marzo 2009 il Giudice
relatore Alfonso Quaranta;
uditi l’avvocato dello Stato Danilo Del Gaizo per il Presidente del Consiglio dei ministri e
l’avvocato Vincenzo Cocozza per
Ritenuto
in fatto
1.— Con ricorso notificato il 3 aprile 2008 e
depositato il successivo giorno 10 il Presidente del Consiglio dei ministri ha
impugnato gli artt. 27, comma 1, lettere l),
p), t), punti 1 e 5, della legge della Regione Campania 30 gennaio
2008, n. 1 (Disposizioni
per la formazione del bilancio annuale e pluriennale della Regione Campania –
legge finanziaria 2008), per violazione dell’art. 117, secondo
comma, lettere e) ed l) della Costituzione. Il ricorrente ha
dedotto, inoltre, la violazione del principio di leale collaborazione, «per
omesso adeguamento» a quanto concordato con lo Stato, degli articoli 6, 7,
comma 3, 14, commi 2, 3 e 4, 18, 20, comma 2, 33, 36, commi 7 e 8, 53, comma 2,
58, comma 4, 59, comma 5, 60, comma 4, della legge della Regione Campania 27
febbraio 2007, n. 3 (Disciplina dei lavori pubblici, dei servizi e delle
forniture in Campania).
1.1.— In particolare, con un primo
gruppo di censure il ricorrente ha dedotto la illegittimità costituzionale
delle seguenti disposizioni della legge regionale campana n. 1 del 2008.
A) Innanzitutto, viene denunciato
l’art. 27, comma 1, lettera l), della
predetta legge, che ha modificato l’art. 30, comma 5, della legge regionale n.
3 del 2007. Quest’ultima norma, nella sua versione originaria, prevedeva che
«se un concorrente intende avvalersi dei requisiti di altro soggetto, si
applicano gli articoli 49 e 50 del Codice e successive modifiche». La norma
impugnata ha aggiunto le seguenti parole: «in caso di appalti di lavori,
servizi, forniture di importo uguale o superiore alle relative soglie
comunitarie». Tali modifiche, consentendo il ricorso all’istituto dell’avvalimento soltanto in relazione agli appalti sopra la
soglia comunitaria, si porrebbero in contrasto con l’art. 121, comma 1, del
decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163 (Codice dei contratti pubblici
relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE
e 2004/18/CE), secondo il quale devono essere applicate le norme contenute nel
decreto stesso anche per i contratti di rilevanza non comunitaria, salvo che
non sia diversamente disposto dalla stessa normativa statale. Si tratta,
precisa il ricorrente, di un istituto inerente le procedure di aggiudicazione
ed i criteri di qualificazione che l’art. 4, comma 3, del d.lgs. n. 163 del
2006 attribuisce alla competenza legislativa esclusiva statale, in quanto
rientranti nella nozione di ordinamento civile, così come statuito dalla Corte
costituzionale con la sentenza n. 401 del
2007.
B) In secondo luogo, si assume la
illegittimità dell’art. 27, comma 1, lettera p), della legge regionale n. 1 del 2008, che, modificando l’art.
38, comma 5, lettera b), della
precedente legge regionale n. 3 del 2007, prevede la possibilità di ricorrere
alla procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando nell’anno
successivo alla stipulazione del contratto iniziale nel caso di nuovi servizi
consistenti nella ripetizione dei servizi analoghi, già affidati all’operatore
economico aggiudicatario, a condizione, tra l’altro, che tale possibilità sia
indicata nel bando originario. Tale disposizione regionale contrasterebbe con
l’art. 57, comma 5, lettera b), del
d.lgs. n. 163 del 2006, che stabilisce il più ampio termine di tre anni dalla
stipulazione del contratto originario. Sul punto si rileva come
l’individuazione della procedura di affidamento afferisca all’ambito materiale
della tutela della concorrenza, che l’art. 4, comma 3, del Codice degli appalti
assegna alla competenza esclusiva statale, così come stabilito dalla Corte
costituzionale con la citata sentenza n. 401 del
2007.
C) Il ricorrente ritiene costituzionalmente
illegittimo anche l’art. 27, comma 1, lettera t), punto 1, della citata legge regionale n. 1 del 2008, che,
apportando modifiche all’art. 46, comma 2, della legge regionale n. 3 del 2007,
sancisce l’obbligatorietà dell’esclusione automatica delle offerte anomale da
parte delle stazioni appaltanti, nei contratti di importo inferiore alla soglia
comunitaria, quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più
basso. Tale previsione contrasterebbe con quanto stabilito dall’art. 122, comma
9, del d.lgs. n. 163 del 2006, che prevede la facoltà e non l’obbligatorietà
dell’esclusione e violerebbe, pertanto, la competenza esclusiva statale in
materia di “qualificazione e selezione dei concorrenti” di cui all’art. 4,
comma 3, del suddetto decreto. Si tratterebbe, infatti, di ambiti rientranti
nella nozione di tutela della concorrenza, così come definita da questa Corte
con la richiamata sentenza
n. 401 del 2007.
D) Si assume poi la illegittimità
dell’art. 27, comma 1, lettera t),
punto 5, della legge regionale n. 1 del 2008. Tale norma disciplinerebbe,
secondo il ricorrente, la qualificazione dei concorrenti in maniera differente rispetto
a quanto disposto dall’art. 40 del Codice degli appalti. Si tratta di una
materia, quella della qualificazione, di competenza esclusiva statale, ai sensi
dell’art. 4, comma 3, del Codice degli appalti, con conseguente invasione
dell’ambito materiale rappresentato dalla tutela della concorrenza, di
pertinenza dello Stato.
1.2.— Esposto ciò, il ricorrente rileva
come, in riferimento alla legge regionale n. 3 del 2007, si fosse tenuta, «in
applicazione del principio di leale collaborazione», una riunione tecnica in
data 14 maggio
– art. 6, che disciplina il
responsabile unico del procedimento in maniera difforme dal Codice, in
contrasto con quanto disposto dall’art. 10 dello stesso Codice;
– art. 7, comma 3, concernente la
programmazione, perché in contrasto con l’art. 128, comma 6, del d.lgs. n. 163
del 2006;
– l’art. 14, commi 2, 3, 4, che
attribuisce alla Giunta regionale il compito di stabilire le modalità e le
forme di verifica e validazione dei progetti, laddove l’art. 4, comma 3, del
d.lgs. n. 163 del 2006 prevede la competenza legislativa dello Stato nella
disciplina delle attività di progettazione;
– l’art.
– l’art. 20, comma 2, concernente la
qualificazione degli operatori economici, che, escludendo la possibilità del
ricorso all’istituto dell’avvalimento per i contratti
sotto-soglia, contrasterebbe con l’art. 4, comma 3, del d.lgs. n. 163 del 2006
«oltre che con le direttive comunitarie di riferimento per limitazione della
concorrenza»;
– l’art. 33, che, demandando, senza
alcuna riserva, al legislatore regionale le modalità relative alle proposte da
presentare all’amministrazione aggiudicatrice, «presenta profili di
illegittimità costituzionale» in quanto la disciplina delle procedure di
aggiudicazione sarebbe di competenza dello Stato;
– l’art. 36, commi 7 e 8, che,
rinviando al regolamento regionale per i «criteri organizzativi concernenti
l’uso della procedura ristretta semplificata per i lavori non superiori a
750.000 euro», violerebbe la competenza esclusiva statale in materia di
procedure di affidamento;
– l’art. 53, comma 2, che, demandando
alla Giunta regionale la predisposizione di schemi di piani di sicurezza e
coordinamento, nonché la modulistica, sarebbe costituzionalmente illegittimo
perché la materia “piani di sicurezza” sarebbe di pertinenza statale alla luce
di quanto prescritto dall’art. 4, comma 3, del Codice (si richiama la sentenza n. 401 del
2007 della Corte);
– l’art. 58, comma 4, che vietando di
affidare i collaudi a magistrati ordinari, amministrativi e contabili,
violerebbe la competenza esclusiva statale prevista dagli artt. 4, comma 3, e
141, comma 2, del d.lgs. n. 163 del 2006;
– l’art. 59, comma 5, che, nella parte
in cui stabilisce che l’incarico debba essere affidato nei modi previsti dalla
legge regionale, «eccede dalla competenza regionale in quanto l’affidamento
dell’incarico dovrebbe avvenire nel rispetto delle disposizioni del Codice»;
– l’art. 60, comma 4, che, «laddove
prevede un obbligo di motivazione per i soggetti non iscritti all’albo,
presenta profili di incompatibilità con il diritto comunitario con la
conseguente limitazione della concorrenza».
Il ricorrente ha concluso sottolineando
che «si ritiene opportuno sollecitare
2.— Si è costituita
In relazione all’impugnazione dell’art.
27, comma 1, lettera l), della legge
regionale n. 1 del 2008, si eccepisce, innanzitutto, la inammissibilità del
relativo motivo di ricorso, atteso che l’Avvocatura generale dello Stato
ritiene che la suddetta disposizione incida nella materia di competenza
esclusiva statale dell’ordinamento civile, mentre «ci si trova di fronte ad una
ipotesi di qualificazione dei concorrenti».
Nel merito si rileva come l’intervento
regionale sia finalizzato ad attuare una semplificazione delle procedure e non
una limitazione dell’istituto. Infatti, il legislatore regionale ha inteso
puntualizzare che nell’ipotesi di appalti sopra-soglia, si dovrà applicare il
rigoroso procedimento previsto dalla legge statale. Nell’ipotesi, invece, di
appalti sotto-soglia, caratterizzati da una maggiore flessibilità, rientrerebbe
«nella discrezionalità dell’amministrazione committente individuare gli
adempimenti necessari per avvalersi dei requisiti di un altro concorrente».
Inoltre, nella specie, si assume che la difesa dello Stato erroneamente evochi
l’applicazione dell’art. 121, del d.lgs. n. 163 del 2006, atteso che
«l’applicazione delle regole sull’avvalimento non
discendono dall’art. 121, bensì dai principi comunitari». Sul punto, viene
richiamata anche la sentenza n. 435 del 14 febbraio 2005 del Consiglio di Stato
in cui si è affermato che il sistema dell’avvalimento
come ricostruito dalla giurisprudenza comunitaria: «a) ripudia automatismi
ostativi all’ammissibilità del ricorso a soggetti terzi; b) di conseguenza non
impone l’uso di mezzi tipici di prova della effettiva disponibilità di risorse
aziendali altrui; c) tiene ferma l’esigenza di un rigoroso riscontro della
effettiva disponibilità della capacità tecnico economica mutuata da imprese o
complessi aziendali diversi». Tali principi sarebbero stati poi recepiti
dall’art. 48 della direttiva 2004/18/CE «che si caratterizza per una struttura
dispositiva ampia e tale da lasciare margini notevoli quanto alle forme
utilizzabili per dimostrare i requisiti». In relazione a questo profilo, si
sottolinea come l’art. 49 del Codice degli appalti irrigidisca lo schema con
conseguente dubbio in ordine alla «coerenza di una tale norma con l’obiettivo
perseguito in sede comunitaria»; mentre la legge regionale si sarebbe limitata
a riconoscere in presenza di appalti sottosoglia «proprio quella elasticità che
i principi comunitari impongono, rinviando, per il resto, alla disciplina
statale». La difesa regionale ha concluso, pertanto, assumendo che «la legge
regionale non potrebbe mai far venire meno un istituto governato e derivante da
principi comunitari», con conseguente inammissibilità della censura.
Con riferimento all’impugnazione
dell’art. 27, comma 1, lettera p), si
deduce che la limitazione ad un anno del periodo entro il quale si può
ricorrere alla procedura negoziata senza bando ha «reso più rigoroso il ricorso
a un tipo di selezione che fornisce minori garanzie sul piano della trasparenza
e della concorrenza». Il legislatore, pertanto, rispettando lo standard minimo
posto dalla legge statale, ha approvato una disciplina più restrittiva «in
ossequio all’obiettivo volto alla più ampia apertura del mercato». Del resto,
si aggiunge,
Con riguardo alla censura relativa
all’art. 27, comma 1, lettera t),
punto 1, si osserva come con tale norma sia stato modificato il comma 2
dell’art. 46 della legge regionale n. 3 del 2007, che prevedeva, per i
contratti sotto-soglia, l’obbligo di provvedere «all’esclusione automatica
delle offerte anomale». A seguito della modifica apportata dalla norma
impugnata si è, pertanto, inteso affidare all’amministrazione il compito di
inserire nel bando, ai fini di trasparenza, la clausola di esclusione
automatica dalla gara. Trattandosi di appalti non di rilevanza comunitaria,
varrebbero le considerazioni già svolte in tema di semplificazione delle
procedure «pur nel rispetto dei principi di par
condicio, imparzialità e trasparenza, a cui l’intervento regionale si è
conformato». Si deduce, inoltre, come il legislatore regionale si sarebbe
comunque uniformato a quanto previsto dall’art. 122, comma 9, del d.lgs. n. 163
del 2006, che prevede che «quando il criterio di aggiudicazione è quello del
prezzo più basso, la stazione appaltante può prevedere nel bando l’esclusione
automatica (…)». Si tratterebbe, dunque, «di una disposizione regionale, in
qualche modo, ricognitiva di quanto già previsto dalla legge statale che,
comunque, laddove affida alla p.a. la discrezionalità della scelta sulla
esclusione automatica, conferma che non ci si trova di fronte ad un principio
inderogabile che impedisce una disciplina in tale direzione».
In relazione all’impugnazione dell’art.
27, comma 1, lettera t), punto 5, si
sottolinea come la disposizione impugnata si sia limitata ad aggiungere un
ulteriore strumento di conoscenza nel rispetto degli obblighi che la normativa
statale stessa pone già come condizione di partecipazione agli appalti
pubblici. Sul punto, la legge statale vieta la stipulazione di contratti
pubblici con soggetti «che hanno commesso gravi infrazioni debitamente
accertate alle norme in materia di sicurezza e a ogni altro obbligo derivante
dai rapporti di lavoro, risultati dai dati in possesso dell’osservatorio» (art.
38, comma 1, lettera e, del d.lgs. n.
163 del 2006). Ne consegue che il legislatore regionale si sarebbe limitato ad
«integrare, sul piano meramente amministrativo-procedimentale, le informazioni
che devono essere fornite alla stazione appaltante su un punto particolarmente
sensibile».
In relazione, infine, al motivo con cui
si lamenta il mancato rispetto dell’impegno assunto dalla Regione nella
«riunione tecnica», si deduce la inammissibilità del motivo stesso,
innanzitutto, perché mancherebbe la domanda: non sarebbe, infatti, chiaro
«quale sia l’oggetto della impugnativa e se vi sia una richiesta di dichiarare
la illegittimità delle norme indicate». Se così fosse «le norme di cui si
denuncia la incostituzionalità sarebbero quelle di cui alla legge n. 3 del
2007, rispetto alla quale i termini di impugnativa sono (…) abbondantemente
scaduti». Né, si aggiunge, «sarebbe ammissibile l’impugnativa di una omissione
che non trova spazio nel presente giudizio in via principale, per di più
tenendo conto della genericità ed ampiezza dell’intervento ipotizzato». Si
sarebbe dunque in presenza, si conclude, di un tentativo di aggiramento dei
termini di decadenza per l’impugnazione di leggi regionali ritenute
costituzionalmente illegittime.
3.— Con memoria depositata
nell’imminenza dell’udienza pubblica
Considerato
in diritto
1.— Il Presidente del Consiglio dei ministri ha
impugnato gli articoli 27, comma 1, lettere l),
p), t), punti 1 e 5, della legge della Regione Campania 30 gennaio
2008, n. 1 (Disposizioni
per la formazione del bilancio annuale e pluriennale della Regione Campania –
legge finanziaria 2008), prospettando la violazione dell’art. 117,
secondo comma, lettere e) ed l); nonché gli articoli 6, 7, comma 3,
14, commi 2, 3 e 4, 18, 20, comma 2, 33, 36, commi 7 e 8, 53, comma 2, 58,
comma 4, 59, comma 5, 60, comma 4, della legge della Regione Campania 27
febbraio 2007, n. 3 (Disciplina dei lavori pubblici, dei servizi e delle
forniture in Campania), adducendo la violazione del principio di leale
collaborazione.
2.— In via preliminare, devono essere esaminate le
censure formulate nei confronti delle disposizioni, da ultimo indicate,
contenute nella citata legge regionale n. 3 del 2007.
Nella prospettiva del ricorrente, tali
norme sarebbero costituzionalmente illegittime, in quanto
Orbene, sul punto deve rilevarsi come,
in mancanza di disposizioni che consentano di attribuire rilevanza sul piano
costituzionale ad eventuali “accordi normativi” diretti a determinare il
contenuto di testi legislativi (cfr.,
ex multis,
sentenze nn. 371 e 222 del 2008; n. 401 del 2007),
non può trovare ingresso nel giudizio di costituzionalità la censura che si
fonda sulla violazione del principio di leale collaborazione.
Del pari, non può ritenersi ammissibile
l’impugnazione diretta delle disposizioni della legge regionale n. 3 del 2007,
con deduzione di vizi di costituzionalità che le inficerebbero, essendo ormai
da tempo scaduto il termine perentorio per l’impugnazione diretta di tale legge
ad opera del Governo.
Le censure rivolte nei confronti delle
citate norme della legge regionale n. 3 del 2007 devono, pertanto, essere
dichiarate inammissibili.
3.— Prima di esaminare i motivi di
ricorso formulati con riferimento alla legge regionale n. 1 del 2008, è
opportuno richiamare gli orientamenti della giurisprudenza costituzionale
relativi al riparto di competenze
legislative statali e regionali in materia di contratti pubblici di appalto.
In particolare,
Sulla base di tale premessa si è
proceduto ad individuare gli ambiti materiali di competenza statale e regionale
in relazione sia alla fase procedimentale che precede la stipulazione del
contratto di appalto sia alla fase
successiva inerente all’attuazione del rapporto contrattuale.
Con riferimento alla procedura di
evidenza pubblica,
Più precisamente, in tale ambito si
possono ricomprendere: a) «le misure legislative di tutela in senso proprio,
che hanno ad oggetto gli atti ed i comportamenti delle imprese che incidono
negativamente sull’assetto concorrenziale dei mercati e ne disciplinano le
modalità di controllo, eventualmente anche di sanzione» (sentenza n. 430 del
2007): si tratta, in sintesi, di misure antitrust;
b) le disposizioni legislative «di
promozione, che mirano ad aprire un mercato o a consolidarne l’apertura, eliminando
barriere all’entrata, riducendo o eliminando vincoli al libero esplicarsi della
capacità imprenditoriale e della competizione tra imprese» (citata sentenza n.
430 del 2007): si tratta, in sintesi, di misure volte ad assicurare la
concorrenza “nel mercato”; c) le disposizioni legislative che perseguono il
fine di assicurare procedure concorsuali di garanzia mediante la strutturazione
di tali procedure in modo da garantire «la più ampia apertura del mercato a
tutti gli operatori economici» (sentenza n. 401 del
2007): si tratta, in sintesi, di interventi mirati ad assicurare la
concorrenza “per il mercato”.
Nello specifico settore degli appalti
possono certamente venire in rilievo disposizioni che perseguono fini riconducibili all’esigenza sia di evitare
comportamenti delle imprese idonei ad alterare le regole concorrenziali, sia di
garantire la progressiva liberalizzazione dei mercati in cui sono ancora
presenti barriere all’entrata o altri impedimenti all’ingresso di nuovi operatori economici.
In questa sede assumono, però,
rilevanza, in particolare, le norme che, disciplinando la fase procedimentale prodromica alla stipulazione del contratto, si qualificano
per la finalità perseguita di assicurare la concorrenza “per il mercato”. Si
tratta di disposizioni che, sul piano comunitario, tendono a tutelare
essenzialmente i principi della libera circolazione delle merci, della libertà
di stabilimento e della libera prestazioni di servizi; sul piano interno, le
norme in esame sono funzionali, tra l’altro, a garantire il rispetto dei
principi di buona amministrazione, di imparzialità, nonché il perseguimento
dell’interesse pubblico sotteso alle specifiche procedure di gara (citata sentenza n.
401 del 2007).
Inoltre, con riferimento alla fase
negoziale, che ha inizio con la stipulazione del contratto, questa Corte ha
avuto modo di rilevare come
l’amministrazione si ponga in una posizione di tendenziale parità con la
controparte ed agisca non nell’esercizio di poteri amministrativi, bensì
nell’esercizio della propria autonomia negoziale. Ne consegue che la disciplina
della predetta fase deve essere ascritta prevalentemente all’ambito materiale
dell’ordinamento civile. Sussiste, infatti, l’esigenza, sottesa al principio
costituzionale di eguaglianza, di garantire l’uniformità di trattamento,
nell’intero territorio nazionale, della disciplina dei momenti di conclusione ed esecuzione dei
contratti di appalto. Ciò non significa, però, si è puntualizzato con la
sentenza richiamata, che, in relazione a peculiari esigenze di interesse
pubblico, non possano residuare in capo alla autorità procedente poteri pubblici riferibili, tra
l’altro, a specifici aspetti organizzativi afferenti alla stessa fase
esecutiva.
Individuati gli ambiti di materie in
cui, in prevalenza, si colloca la disciplina dell’attività contrattuale della
amministrazione nel settore dei pubblici appalti, è necessario verificare, ai
fini della risoluzione delle questioni poste all’esame della Corte, quali siano
gli spazi riconosciuti alla competenza regionale, in particolare, in relazione
alla disciplina della procedura di
evidenza pubblica che di volta in volta viene in rilievo.
Sul punto,
In questa prospettiva, le singole
Regioni sono legittimate a regolare, da un lato, quelle fasi procedimentali che
afferiscono a materie di propria competenza; dall’altro, i singoli settori
oggetto della predetta procedura e rientranti anch’essi in ambiti materiali di
pertinenza regionale.
Questa Corte ha poi affermato che, «al
fine di evitare che siano vanificate le competenze delle Regioni», è consentito
che norme regionali riconducibili a tali competenze possano produrre «effetti proconcorrenziali», purché tali effetti «siano indiretti e
marginali e non si pongano in contrasto con gli obiettivi posti dalle norme
statali che tutelano e promuovono la concorrenza» (sentenza n. 431 del
2007; si veda anche sentenza n. 322 del
2008).
4.— Alla luce di quanto sopra, va
osservato che lo Stato, con il ricorso in esame, ha, innanzitutto, impugnato
l’art. 27, comma 1, lettera l), della
legge della Regione Campania n. 1 del 2008, il quale, nel modificare l’art. 30,
comma 5, della precedente legge n. 3 del 2007, consente il ricorso all’istituto
dell’avvalimento soltanto in relazione agli appalti
di importo uguale o superiore alla soglia comunitaria. Ciò contrariamente a
quanto previsto dagli art. 49 e 121 del d.lgs. n. 163 del 2006, i quali
legittimano invece il ricorso a tale istituto anche in relazione ai contratti
aventi per oggetto lavori, servizi e forniture di importo inferiore alla soglia
di rilevanza comunitaria, con conseguente violazione della competenza statale
in materia di ordinamento civile.
La censura è fondata.
Innanzitutto, deve rilevarsi come
questa Corte, con la sentenza n. 401 del
2007, abbia già avuto modo di affermare come, «pur in presenza di un
appalto sotto-soglia, debbano essere comunque rispettati i principi
fondamentali del Trattato idonei a consentire l’esercizio di un potere
conforme, tra l’altro, ai canoni della parità di trattamento, della trasparenza
e della pubblicità, al fine di garantire un assetto concorrenziale del
mercato». Si è, inoltre, posto in evidenza che «la stessa direttiva comunitaria
2004/18, al considerando numero
Chiarito, dunque, che la distinzione
tra contratti sopra e sotto-soglia non può costituire, nei limiti anzidetti, un
netto elemento di differenziazione ai
fini della individuazione del livello di competenza statale o regionale,
occorre stabilire in quale ambito materiale debba essere collocato l’istituto
dell’avvalimento.
A tale proposito, il primo comma
dell’art 49 del Codice degli appalti stabilisce che il concorrente, singolo o
consorziato o raggruppato, in relazione ad una specifica gara per l’affidamento
di lavori, servizi, forniture, «può soddisfare la richiesta relativa al
possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo,
ovvero di attestazione della certificazione SOA, avvalendosi dei requisiti di
un altro soggetto o dell’attestazione SOA di altro soggetto», in presenza delle
condizioni puntualmente indicate nel secondo comma del medesimo articolo 49.
Dalla indicazione delle caratteristiche
dell’istituto emerge come la finalità perseguita dal legislatore statale, in
linea con le prescrizioni comunitarie, sia quella di consentire a soggetti, che
non posseggono determinati requisiti di partecipazione, di concorrere egualmente
mediante l’ausilio di un’altra impresa, che sia in possesso dei necessari
requisiti, purché ricorrano le condizioni indicate dal citato art. 49. Si
ottiene, pertanto, il risultato di ampliare potenzialmente la partecipazione
delle imprese alle procedure concorsuali, assicurando così una maggiore tutela
delle libertà comunitarie e degli stessi principî di buon andamento e
imparzialità dell’azione amministrativa. L’analisi del dato finalistico
consente, dunque, di fare rientrare la normativa in esame nell’ambito della
tutela della concorrenza.
Deve, però, precisarsi che alcuni
aspetti della disciplina dell’avvalimento – relativi, in particolare, da un lato,
agli obblighi assunti dall’impresa ausiliaria «verso il concorrente e verso la
stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto
le risorse necessarie di cui è carente il concorrente» (art. 49, comma 2,
lettera d); dall’altro, al «contratto
in virtù del quale l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del
concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse
necessarie per tutta la durata dell’appalto» (art. 49, comma 2, lettera f)
– sono riconducibili alla materia dell’ordinamento civile, anch’essa di
competenza esclusiva dello Stato ex
art. 117, secondo comma, lettera l),
Cost. Si tratta, infatti, di profili di disciplina che afferiscono, a
prescindere dalla loro esatta qualificazione giuridica, a vicende comunque di
natura essenzialmente privatistica.
L’individuazione dei predetti titoli di
legittimazione statali – che rilevano, per le considerazioni già esposte, anche
in presenza di un appalto di rilevanza non comunitaria e che consentono di
ritenere non fondata l’eccezione di inammissibilità proposta dalla difesa
regionale sulla base della circostanza che lo Stato avrebbe evocato soltanto la
materia dell’ordinamento civile – esclude che
Deve, pertanto, dichiararsi la
illegittimità costituzionale dell’art. 27, comma 1, lettera l), della legge regionale n. 1 del 2008
per violazione dell’art. 117, secondo comma, lettere e) ed l) Cost.
Tale declaratoria deve essere estesa,
in via consequenziale, ai sensi dell’art. 27 della legge n. 87 del 1953,
all’art. 20, comma 2, della legge regionale n. 3 del 2007, il quale, con norma
inscindibilmente connessa a quella dichiarata costituzionalmente illegittima,
stabilisce che «le stazioni appaltanti, nella predisposizione degli atti di
gara relativi a contratti di importo inferiore alla soglia comunitaria,
escludono la possibilità di ricorso all’istituto dell’avvalimento
di cui agli artt. 49 e 50 del Codice e successive modificazioni».
5.— Lo Stato ha, inoltre, censurato
l’art. 27, comma 1, lettera p), della
legge regionale n. 1 del 2008, che, nel modificare l’art. 38, comma 5, lettera b), della legge regionale n. 3 del
Nella prospettiva del ricorrente tale
norma sarebbe illegittima perché in contrasto, da un lato, con quanto stabilito
dall’art. 57, comma 5, lettera b),
del d.lgs. n. 163 del 2006, il quale prevede il più ampio termine di tre anni
dalla stipulazione del contratto originario per potere ricorrere a tale metodo
di affidamento dei lavori, e, dall’altro, con l’art. 4, comma 3, dello stesso
decreto, che attribuisce allo Stato il compito di individuare le procedure di
affidamento. Da qui la violazione della competenza legislativa esclusiva
statale in materia di tutela della concorrenza.
La censura è fondata.
La competenza statale in materia di
tutela della concorrenza ricomprende anche la disciplina delle procedure
negoziate. La indicazione, infatti, dei rigorosi presupposti che autorizzano il
ricorso a tali procedure si inserisce in un ambito di disciplina unitario
finalizzato ad assicurare un sistema di tutela uniforme sull’intero territorio
nazionale, che consenta la deroga ai normali metodi di gara soltanto in
presenza delle condizioni puntualmente individuate dal legislatore statale.
La norma in esame, intervenendo in un
ambito di competenza esclusiva statale, ha un contenuto diverso rispetto a
quanto stabilito a livello nazionale. Il Codice degli appalti autorizza,
infatti, il ricorso al metodo di gara in esame nei tre anni successivi alla
stipulazione del contratto iniziale; il legislatore regionale, invece, consente
l’applicazione di tale metodo «solo nell’anno successivo alla stipulazione del
contratto iniziale così da permettere alla stazione appaltante di verificare il
servizio reso e riavviare la procedura di gara».
Ne consegue che la norma impugnata deve
essere dichiarata costituzionalmente illegittima per violazione dell’art. 117,
secondo comma, lettera e), Cost.,
senza che possa assumere rilievo, in mancanza di un autonomo titolo di
legittimazione regionale, la circostanza, addotta dalla parte resistente,
secondo cui tale norma sarebbe legittima in ragione della sua idoneità a
produrre effetti proconcorrenziali.
6.— Lo Stato ha, inoltre, censurato
l’art. 27, comma 1, lettera t), punto
1, della legge regionale n. 1 del 2008, che ha stabilito che le stazioni
appaltanti, quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso,
«prevedono nel bando l’esclusione automatica dalla gara delle offerte che
presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di
anomalia».
Secondo l’Avvocatura generale dello
Stato, tale disposizione violerebbe la competenza legislativa esclusiva statale
in materia di tutela della concorrenza, tenuto conto che l’art. 122, comma 9,
del d.lgs. n. 163 del 2006 stabilisce, ricorrendo le condizioni sopra indicate,
che la stazione appaltante ha la facoltà e non l’obbligo di procedere
all’esclusione automatica.
Anche tale censura è fondata.
Sul punto, questa Corte – in relazione
al procedimento di verifica e di esclusione delle offerte «anormalmente basse» fondato, nel settore degli appalti di
rilevanza comunitaria di cui agli articoli 86 e ss. del d.lgs. n. 163 del 2006,
sul rispetto del principio del contraddittorio – ha già avuto modo di
rilevare che tale principio «imposto dal diritto comunitario, è finalizzato, da
un lato, a verificare se, in ipotesi, l’impresa non si trovi nelle condizioni di garantire in maniera efficace il
risultato perseguito dall’amministrazione ad un prezzo più basso rispetto a
quello che sono in grado di offrire le altre imprese; dall’altro, non
consentendo provvedimenti di esclusione automatica (…), a perseguire
l’obiettivo della più ampia partecipazione degli operatori economici alle
procedure di gara» (sentenza n. 401 del
2007).
Si è, pertanto, concluso che nel
predetto procedimento di verifica in contraddittorio delle offerte anomale
«assume preminenza la finalità di informare il procedimento stesso alle regole della
concorrenza nella fase di scelta del contraente», con conseguente competenza
legislativa esclusiva statale ex art.
117, secondo comma, lettera e), Cost.
Sulla base di tale premessa, deve ritenersi
che siffatta competenza sussista anche in relazione alla disciplina della
procedura di verifica delle offerte anomale nell’ambito degli appalti sotto la
soglia di rilevanza comunitaria, al fine di assicurare, tra l’altro, il
rispetto dei principi generali di matrice comunitaria stabiliti nel Trattato e,
in particolare, il principio di non discriminazione (in questo senso, da
ultimo, nella materia in esame, Corte di giustizia 15 maggio 2008, C-147/06 e
C-148/06).
Il legislatore statale, sul punto, ha
previsto, all’art. 122, comma 9, del d.lgs. n. 163 del
Il legislatore regionale ha dettato una
disciplina diversa da quella statale, prevedendo che la stazione appaltante è
obbligata a procedere sempre ed in ogni caso all’esclusione automatica delle
offerte anomale in presenza di un contratto di appalto di rilevanza non
comunitaria. Tale previsione, eliminando radicalmente qualunque potere di
valutazione tecnica in capo all’amministrazione mediante l’attivazione di
procedure di verifica in contraddittorio, viola i principi della concorrenza.
La previsione, infatti, di un potere vincolato di esclusione automatica
restringe aprioristicamente la possibilità di partecipazione di un numero più
elevato di operatori economici, ledendo le regole concorrenziali sancite a
livello comunitario e nazionale.
La norma impugnata deve, pertanto,
essere dichiarata costituzionalmente illegittima per violazione dell’art. 117,
secondo comma, lettera e), Cost.
7.— Infine, lo Stato ha impugnato
l’art. 27, comma 1, lettera t), punto
5, della legge regionale n. 1 del
Anche tale censura è fondata.
La norma impugnata – inserita nel testo
di una disposizione relativa ai «criteri di individuazione e di verifica delle
offerte anormalmente basse» (art. 46 della legge regionale n. 3 del 2007) –
prevede che, nell’ambito dei «requisiti
per la qualificazione» degli
esecutori, a qualsiasi titolo, di lavori pubblici di cui all’art. 22, comma 2,
della medesima legge regionale, «devono essere considerate anche le
informazioni fornite dallo stesso soggetto interessato relativamente
all’avvenuto adempimento, all’interno della propria azienda, degli obblighi di
sicurezza previsti dalla vigente normativa e quelle fornite dai rappresentanti
dei lavoratori per la sicurezza se sono stati istituiti. Tale norma ha valore
anche in corso d’opera».
Detta disposizione regionale riprende,
nella prima parte, il contenuto del comma 4-bis
dell’art. 87 del d.lgs. n. 163 del 2006, introdotto dall’art. 1, comma 909,
della legge 27 dicembre 2006, n. 296 (Disposizioni per la formazione del
bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge finanziaria 2007). Rispetto
alla norma statale viene aggiunto, da un lato, il riferimento alle informazioni
«fornite dai rappresentanti dei lavoratori per la sicurezza se sono stati
istituti»; dall’altro, l’affermazione dell’applicazione della norma «in corso
d’opera».
Chiarito ciò, deve rilevarsi come sia
la disciplina del procedimento di verifica delle offerte anomale, sia il
sistema di qualificazione delle imprese partecipanti alle procedure di gara
rientrino nella competenza legislativa esclusiva statale in materia di tutela
della concorrenza (sentenza n. 401 del
2007). Spetta, dunque, esclusivamente allo Stato, sempre nei limiti del
rispetto dei principi di adeguatezza e proporzionalità, individuare i
“requisiti per la qualificazione” rilevanti nell’ambito della procedura di
valutazione tecnica dell’anomalia delle offerte, al fine di garantire una
disciplina unitaria a livello nazionale e di assicurare, tra l’altro, parità di
trattamento agli operatori economici del settore.
8.— Infine, deve rilevarsi come la
dichiarazione di illegittimità costituzionale delle riportate norme contenute
nella legge della Regione Campania n. 1 del 2008 non possa comportare – ad
eccezione di quanto già affermato (punto 4) in relazione all’art. 20, comma 2,
della legge regionale n. 3 del 2007 – la declaratoria di illegittimità
consequenziale, ai sensi dell’art. 27 della legge n. 87 del 1953, degli articoli 6, 7, comma 3, 14,
commi 2, 3 e 4, 18, 20, comma 2, 33, 36, commi 7 e 8, 53, comma 2, 58, comma 4,
59, comma 5, 60, comma 4, della citata legge regionale n. 3 del 2007, richiesta
dalla difesa dello Stato.
Tale pronuncia è possibile unicamente
nel caso in cui sussista tra le norme dichiarate illegittime e le altre non
impugnate un rapporto di inscindibile connessione. Nel caso in esame detto
rapporto non sussiste. Le disposizioni oggetto della legge n. 3 del 2007, sopra
richiamate, presentano un contenuto che non si pone in stretta connessione con
le norme ora dichiarate costituzionalmente illegittime; con la conseguenza che,
come si è innanzi precistato, esse avrebbero dovuto
formare oggetto di rituale impugnazione nel rispetto dei termini perentori
prescritti dall’art. 31 della legge n. 87 del 1953.
per questi motivi
a) dichiara
l’illegittimità costituzionale degli articoli 27, comma 1, lettere l), p),
t), punti 1 e 5, della legge della
Regione Campania 30 gennaio 2008, n. 1 (Disposizioni
per la formazione del bilancio annuale e pluriennale della Regione Campania – legge
finanziaria 2008);
b) dichiara,
ai sensi dell’art. 27 della legge 11 marzo 1953, n. 87, l’illegittimità
costituzionale, in via consequenziale, dell’art. 20, comma 2, della legge della
Regione Campania 27 febbraio 2007, n. 3 (Disciplina dei lavori pubblici, dei
servizi e delle forniture in Campania);
c) dichiara
inammissibili le questioni di legittimità costituzionale degli articoli 6, 7,
comma 3, 14, commi 2, 3 e 4, 18, 20, comma 2, 33, 36, commi 7 e 8, 53, comma 2,
58, comma 4, 59, comma 5, 60, comma 4, della legge regionale n. 3 del 2007,
promosse, in riferimento al principio di leale collaborazione, con il ricorso
indicato in epigrafe.
Così deciso in Roma, nella sede della Corte
costituzionale, Palazzo della Consulta, il il 18 maggio 2009.
F.to:
Giuseppe
DI PAOLA, Cancelliere
Depositata
in