ORDINANZA N. 91
ANNO 2009
REPUBBLICA
ITALIANA
IN NOME DEL
POPOLO ITALIANO
composta dai signori:
- Francesco AMIRANTE Presidente
- Paolo MADDALENA "
- Alfio FINOCCHIARO "
- Alfonso QUARANTA "
- Franco GALLO "
- Luigi MAZZELLA "
- Gaetano SILVESTRI "
- Sabino CASSESE "
- Maria Rita SAULLE "
- Giuseppe TESAURO "
- Paolo Maria NAPOLITANO "
- Giuseppe FRIGO "
- Alessandro CRISCUOLO "
ha pronunciato la seguente
ORDINANZA
nel giudizio di
legittimità costituzionale degli artt.
1 e 2 della legge 25 novembre 2003, n. 339 (Norme in materia di incompatibilità
dell’esercizio della professione di avvocato), promosso dal Tribunale di Napoli nel procedimento civile vertente tra
Brandi Massimo ed altra e
Visti gli atti di costituzione
di Brandi Massimo e dell’ADIP – Avvocati dipendenti pubblici a tempo parziale,
nonché l’atto di intervento del Presidente del Consiglio dei ministri;
udito nell’udienza pubblica del 24 febbraio 2009 il
Giudice relatore Paolo Maria Napolitano;
uditi l’avvocato
Daniele Perna per Brandi Massimo e per l’ADIP – Avvocati dipendenti pubblici a tempo parziale e l’avvocato dello
Stato Sergio Sabelli per il Presidente
del Consiglio dei ministri.
Ritenuto che il Tribunale ordinario di Napoli, con ordinanza
del 24 giugno
che il rimettente riferisce che un
dipendente dell’Avvocatura dello Stato, con qualifica di operatore
amministrativo e in possesso dell’abilitazione all’esercizio della professione
forense, aveva chiesto all’amministrazione, ai sensi dell’art. 1, comma 58,
della legge 23 dicembre 1996, n. 662 (Misure di razionalizzazione della finanza
pubblica), la trasformazione del proprio rapporto di lavoro a tempo pieno in
rapporto di lavoro a tempo parziale (part-time), al fine di esercitare
la professione di avvocato;
che l’amministrazione, con decreto del
16 dicembre 2002, gli aveva negato tale trasformazione, motivando il diniego
con il conflitto d’interessi che sarebbe scaturito dalla prosecuzione del
rapporto di lavoro con l’Avvocatura e dal contestuale esercizio della
professione forense;
che il dipendente, lamentando
l’illegittimità del diniego opposto dall’amministrazione, poiché questa, ai
sensi del citato art. 1, comma 58, avrebbe solo dovuto prendere atto
dell’opzione formulata dal ricorrente, chiedeva dichiararsi l’avvenuta
trasformazione del rapporto di lavoro a tempo pieno con l’Avvocatura, in
rapporto di lavoro part-time, con condanna dell’amministrazione al
risarcimento del danno per perdita di chance;
che, sempre secondo quanto riferisce il rimettente,
che il rimettente aveva
disposto una prima volta la trasmissione degli atti alla Corte costituzionale,
ravvisando la non manifesta infondatezza della questione di legittimità
costituzionale degli artt. 1 e 2 della legge n. 339 del
che la questione era stata
decisa dalla Corte costituzionale con pronuncia di inammissibilità emessa in
data 22 novembre 2006 (sentenza n. 390 del
2006);
che il rimettente, dopo
aver riassunto il procedimento e riesaminato gli atti, ha nuovamente ritenuto
necessario sottoporre al vaglio della Corte la questione di costituzionalità
delle disposizioni richiamate, ancorché sotto il diverso profilo del legittimo
affidamento ingenerato in coloro che avevano già usufruito della precedente
possibilità di esercitare la professione;
che il Tribunale di Napoli, nel
motivare la non manifesta infondatezza della questione, ricostruisce
l’evoluzione legislativa della disciplina della compatibilità dell’impiego
pubblico con l’esercizio delle professioni evidenziando come il legislatore
abbia progressivamente abbandonato l’originario criterio della esclusività
della prestazione a favore della pubblica amministrazione fino a consentire,
con la legge n. 662 del 1996, la possibilità di una prestazione lavorativa part-time e del contestuale esercizio
delle libere professioni;
che le disposizioni censurate, introdotte dalla legge n. 339 del 2003,
hanno escluso la professione di avvocato dall’ambito di applicazione dall’art. 1, commi 56, 56-bis e 57, della legge 23 dicembre 1996, n. 662 (Misure di razionalizzazione della finanza pubblica),
ripristinando solo per essa il preesistente regime di generale ed assoluta incompatibilità
con la titolarità di uffici pubblici, sia pure ricoperti con rapporto a tempo
parziale non superiore al 50 per cento del tempo pieno;
che la ratio di quest’ultimo intervento legislativo, per quel che è
possibile ricavare dai lavori parlamentari, risiede, da un lato, nella tutela
dell’indipendenza della figura del difensore strettamente collegata al diritto
di difesa e, dall’altro, nella tutela del prestigio del difensore, che nel caso
del pubblico dipendente part-time
sarebbe basato non più «sulla sua professionalità, ma sul suo potere
nell’ambito dell’amministrazione, con creazione di una clientela al di fuori di
una corretta concorrenza professionale ed una commistione di interessi privati
in attività pubbliche»;
che tanto la disciplina introdotta dalla legge n.
662 del 1996 quanto la successiva modifica introdotta dalla legge n. 339 del
2003 sono state sottoposte al giudizio di costituzionalità sotto diversi
profili e con differenti prospettazioni;
che
che
che, a parere del rimettente, con la
citata sentenza,
che, quanto alla non manifesta
infondatezza, il rimettente, dopo aver affermato di essere consapevole che il
legislatore è libero di introdurre nuove disposizioni anche opposte a quelle in
vigore, purché non contrastanti con le norme costituzionali e non
irragionevoli, tuttavia precisa che, a suo parere, data la continuità
dell’esperienza giuridica, il cambiamento e l’innovazione non possono essere
espressione semplicemente di «una capricciosa volubilità del legislatore»,
«tanto più quando, come nella specie, è in gioco un bene della vita, come il
lavoro, costituzionalmente protetto e anzi cardine dell’intero sistema
costituzionale (artt. 1, 4, 35 e 41 Cost.), strettamente connesso col
fondamentale principio di autodeterminazione del singolo»;
che tale principio acquisterebbe un
rilievo costituzionale, limitando la portata della discrezionalità legislativa,
allorché il cambiamento incida su situazioni e rapporti giuridici già in atto e
non solo nel caso di norme propriamente retroattive, ma anche nei casi, più
numerosi, in cui la nuova disciplina, pur operando tecnicamente solo per il
futuro, produce i suoi effetti su rapporti che si prolungano nel tempo
(rapporti di durata), alterando gli equilibri preesistenti, facendo venir meno
o modificando profondamente situazioni giuridiche già acquisite e tuttora
suscettibili di operare e di essere fatte valere, vulnerando, in sostanza, la
stessa «certezza del diritto»;
che, in tale ipotesi, la libertà o
discrezionalità del legislatore incontra il limite derivante dall’esigenza di
tener conto delle situazioni giuridiche soggettive «di coloro che hanno agito
facendo affidamento sul quadro normativo in vigore, su di esso misurando
portata, effetti e prospettive del loro agire e del loro scegliere» in quanto
«la "certezza del diritto" – valore unanimemente considerato primario
e di rilievo costituzionale – non consiste solo nel potere in ogni momento
stabilire con sicurezza quale è la normativa vigente e quali ne sono gli
effetti, ma anche nel confidare ragionevolmente nella stabilità
dell’ordinamento, e cioè nel fatto che ogni cambiamento di regole abbia una sua
oggettiva ragione giustificatrice e rispetti le legittime aspettative
consolidatesi sulla base delle regole preesistenti»;
che questo principio, secondo il
Tribunale di Napoli, sarebbe stato affermato dalla giurisprudenza costituzionale
a partire dalla sentenza
n. 349 del 1985, riguardante la materia pensionistica, e successivamente
sarebbe stato ribadito dalle sentenze n. 822 del
1988, n. 573
del 1990, n.
390 del 1995, sempre in materia pensionistica;
che, dunque, interventi legislativi
modificativi in pejus di situazioni
soggettive attinenti a rapporti di durata non possono arbitrariamente frustrare
l’affidamento dei cittadini fondato sulla situazione normativa preesistente
senza violare il principio di ragionevolezza di cui all’art. 3 della
Costituzione, nonché, in ragione degli interessi nella specie coinvolti, gli
artt. 4, 35 e 41 della stessa Costituzione, relativi alle garanzie del lavoro e
della libertà di iniziativa economica, anche sotto il profilo della concorrenza;
che, nel caso di specie, il legislatore
aveva espressamente consentito e anzi incoraggiato con le norme del 1996 la
possibilità che i pubblici dipendenti a tempo parziale non superiore al 50 per cento
accedessero agli albi professionali, fra cui gli albi degli avvocati, salvo
poi, con la legge del 2003, rovesciare tale impostazione, vietando l’accesso
agli albi degli avvocati senza tener conto della posizione di coloro che
avevano già effettuato la loro scelta sulla base della normativa preesistente,
facendo affidamento su disposizioni (quelle contenute nella legge n. 662 del
1996) ritenute pienamente legittime dalle sentenze n. 89 del
2001 e n.
171 del 1999 della Corte costituzionale e, addirittura, da quest’ultima,
riconosciute come «principi fondamentali», espressivi di un disegno legislativo
organico e di lungo periodo, volto a favorire l’efficienza amministrativa e la
concorrenza nei servizi professionali;
che, pertanto, secondo il rimettente,
tale affidamento non potrebbe essere frustrato da un «estemporaneo»
ripensamento, pur legittimo, del legislatore mentre, nel necessario
bilanciamento fra la discrezionalità del legislatore e le aspettative legittime
e consolidate dei professionisti già iscritti negli albi, non si possono che
ritenere prevalenti queste ultime, imponendo di escludere l’applicazione (sostanzialmente
retroattiva) del nuovo regime restrittivo a coloro che già da tempo erano
iscritti negli albi degli avvocati alla data di entrata in vigore della legge
n. 339 del 2003;
che è intervenuto in giudizio il
Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura
generale dello Stato, chiedendo che la questione venga dichiarata inammissibile
o infondata;
che la difesa statale richiama la sentenza n. 390 del
2006 con la quale
che, a parere dell’Avvocatura dello
Stato, le ragioni di inammissibilità poste a base della citata pronuncia non
sono state prese in considerazione dal Tribunale di Napoli, che nella
motivazione della nuova ordinanza di rimessione non ha apportato alcun
argomento idoneo a superare l’effetto preclusivo della segnalata insussistenza
del requisito della rilevanza;
che, comunque, quanto rilevato nella sentenza n. 390 del
2006 sarebbe senz’altro riproponibile anche in riferimento alla ordinanza
in esame la quale, quindi, dovrebbe essere dichiarata inammissibile;
che, nel merito, la difesa statale
richiama la sentenza
n. 390 del 2006 con la quale
che, quanto alla disciplina
transitoria, l’art. 2 della legge n. 339 del 2003 avrebbe comunque riconosciuto
la posizione differenziata di coloro che già avevano esercitato l’opzione
attribuendo loro la facoltà di scegliere tra il mantenimento del rapporto di impiego
e l’esercizio della professione forense entro il termine di 36 mesi
dall’entrata in vigore della legge stessa;
che si sono costituiti il ricorrente
nel giudizio principale e l’interveniente ADIP
(Avvocati dipendenti pubblici a tempo parziale), entrambi ribadendo le
ragioni a sostegno dell’illegittimità costituzionale delle norme impugnate;
che le parti ritengono superabile il
profilo di inammissibilità rilevato dalla Corte nella precedente sentenza
perché il ricorrente, a seguito del procedimento cautelare conclusosi
favorevolmente, era già iscritto all’Ordine degli Avvocati di Isernia;
che, inoltre, quanto alla non manifesta
infondatezza, le parti sviluppano le stesse argomentazioni dell’ordinanza di
rimessione;
che, in prossimità dell’udienza, il ricorrente nel
giudizio a quo ha presentato una
memoria con la quale aggiunge alle argomentazioni già esposte circa la
rilevanza e la fondatezza della questione, quella della possibile disparità di
trattamento che si sarebbe venuta a determinare nell’ambito dei dipendenti
pubblici a seguito dell’approvazione del decreto legge 25 giugno 2008, n. 112
(Disposizioni urgenti per lo sviluppo economico, la semplificazione, la
competitività, la stabilizzazione della finanza pubblica e la perequazione
tributaria), convertito, con modificazioni, dalla legge 6 agosto 2008, n. 133,
che, all’art.
che, in tal modo, si sarebbe determinata una
disparità di trattamento tra i dipendenti pubblici che godono del 50% della
retribuzione complessiva ai quali, come incentivo al prepensionamento, viene
data la possibilità di svolgere un lavoro autonomo (come la professione di
avvocato) senza alcuna limitazione, e coloro che, come il ricorrente, hanno
chiesto il collocamento in part time
proprio al fine di poter svolgere la professione e, successivamente, si sono
visti negare questo loro diritto dalla legge censurata;
che, infine, la difesa della parte
privata richiama la sentenza della V sezione della Corte europea dei diritti
dell’uomo in data 19 luglio 2007 con la quale si è riaffermato il principio
della certezza del diritto come patrimonio comune della tradizione degli Stati
contraenti, principio che sopporta eccezioni solo se giustificate dal
sopraggiungere di rilevanti circostanze di ordine sostanziale;
che, in prossimità dell’udienza, anche
l’associazione degli avvocati dipendenti pubblici a tempo parziale ha
presentato una memoria con la quale ha ribadito le proprie argomentazioni a
sostegno della rilevanza e della non manifesta infondatezza della questione;
che, secondo l’associazione, la
fattispecie in esame sarebbe analoga a quella decisa con la sentenza n. 399 del
2008 con la quale
Considerato che il
Tribunale ordinario di Napoli ha sollevato questione di legittimità
costituzionale degli artt. 1 e 2 della legge 25 novembre 2003, n. 339 (Norme in
materia di incompatibilità dell’esercizio della professione di avvocato), nella
parte in cui prevedono, rispettivamente, che il divieto di esercizio della
professione di avvocato per i dipendenti pubblici a tempo parziale ridotto (non
superiore al 50 per cento del tempo pieno) si applichi anche ai dipendenti già
iscritti negli albi degli avvocati alla data di entrata in vigore della
medesima legge n. 339 del 2003 e che è possibile esercitare l’opzione imposta
fra pubblico impiego ed esercizio della professione solo entro un breve periodo
di tempo;
che, a parere del rimettente, le norme
censurate violerebbero gli articoli 3, 4, 35 e 41 della Costituzione, in
particolare perché «data la continuità dell’esperienza giuridica, il
cambiamento e l’innovazione devono trovare fondamento in nuove ragioni o in
nuovi apprezzamenti lato sensu
politici, e non possono essere espressione semplicemente di una capricciosa
volubilità del legislatore: e ciò tanto più quando, come nella specie, è in gioco
un bene della vita, come il lavoro, costituzionalmente protetto e anzi cardine
dell’intero sistema costituzionale, strettamente connesso col fondamentale
principio di autodeterminazione del singolo»;
che, secondo il Tribunale di Napoli,
sarebbe violato il legittimo affidamento di coloro che avevano già effettuato
la loro scelta sulla base della normativa preesistente, espressiva di un
disegno legislativo organico e di lungo periodo, volto a favorire l’efficienza
amministrativa e la concorrenza nei servizi professionali e ritenuta
costituzionalmente legittima dalle sentenze n. 89 del
2001 e n.
171 del 1999 di questa Corte;
che la questione è manifestamente
inammissibile;
che il medesimo rimettente ha già
sollevato sotto diverso profilo, nel corso dello stesso grado di giudizio,
questione di costituzionalità degli artt. 1 e 2 della legge n. 339 del 2003;
che, con la sentenza n. 390 del
2006, la predetta questione è stata dichiarata manifestamente inammissibile
per difetto di rilevanza in quanto il giudizio a quo aveva origine dal rifiuto dell’Amministrazione di consentire
la trasformazione del rapporto di lavoro a tempo pieno in rapporto di lavoro a
tempo parziale, rifiuto fondato sul disposto dell’art. 58 della legge 23
dicembre 1996, n. 662 (Misure di razionalizzazione della finanza pubblica), a
norma del quale l’Amministrazione ha il potere di negare il suo consenso alla
domanda del dipendente ove ciò «comporti un conflitto di interessi con la
specifica attività di servizio svolta dal dipendente» senza che, pertanto,
venga in rilievo il divieto di iscrizione all’albo degli avvocati introdotto
dalla legge n. 339 del 2003, ove il diniego dell’Amministrazione sia ritenuto
legittimo;
che, anche a prescindere dalla
circostanza che il rimettente non attribuisce l’adeguato rilievo alla doppia
tutela prevista dall’art. 2 della legge in questione a favore dei soggetti che
solo dopo un ampio termine dall’entrata in vigore della nuova normativa sono
tenuti ad effettuare la scelta tra le due attività ritenute incompatibili (cioè
fino a tre anni per l’esercizio dell’opzione e fino ai cinque anni successivi
per l’eventuale riammissione in servizio), in ogni caso, secondo la costante
giurisprudenza costituzionale, «in presenza di una pronuncia avente contenuto
decisorio, come è quella che abbia accertato un difetto di rilevanza non
modificabile dal giudice a quo, non è
consentito al medesimo rimettente riproporre nel medesimo giudizio la stessa
questione, poiché ciò si concreterebbe nella impugnazione della precedente
decisione della Corte, inammissibile alla stregua dell’ultimo comma dell’art.
137 della Costituzione» (ordinanze nn. 417
e 333 del 2008;
n. 63 del 2004,
n. 87 del 2000)»;
Visti gli artt. 26, secondo comma, della legge 11 marzo
1953, n. 87, e 9, comma 2, delle norme integrative per i giudizi davanti alla
Corte costituzionale.
per questi motivi
dichiara la manifesta inammissibilità della questione di
legittimità costituzionale degli artt. 1 e 2 della legge 25 novembre 2003, n.
339 (Norme in materia di incompatibilità dell’esercizio della professione di
avvocato), sollevata, in riferimento agli artt. 3, 4, 35 e 41 della
Costituzione, dal Tribunale ordinario di Napoli con l’ordinanza in epigrafe.
Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale,
Palazzo della Consulta, l'11 marzo 2009.
F.to:
Francesco
AMIRANTE, Presidente
Paolo
Maria NAPOLITANO, Redattore
Giuseppe
DI PAOLA, Cancelliere
Depositata
in Cancelleria il 27 marzo 2009.