SENTENZA N. 204
ANNO 2004
Commenti alla decisione
di
I. Vincenzo Cerulli Irelli, Giurisdizione
esclusiva e azione risarcitoria nella sentenza della Corte costituzionale n.
204 del 5 luglio 2004
(per
gentile concessione della Rivista telematica federalismi.it)
II. Fabio Lorenzoni, Commento
a prima lettura della sentenza della Corte costituzionale n. 204 del 5 luglio
2004 (per gentile concessione della Rivista telematica federalismi.it)
III.
Leopoldo Coen, Corte
cost. 204/2004: una prima lettura in tema di servizi pubblici (per
gentile concessione del Forum
di Quaderni costituzionali)
IV.
Maria Alessandra Sandulli, Un
passo avanti e uno indietro: il giudice amministrativo è giudice pieno, ma non
può giudicare dei diritti (per gentile concessione del Forum
di Quaderni costituzionali)
V. Giovanni Virga, Il giudice della funzione
pubblica (sui nuovi confini della giurisdizione esclusiva tracciati dalla Corte
costituzionale con la sentenza n. 204/2004) per gentile concessione
della Rivista telematica Lexitalia.it)
VI. Roberto Garofoli, La nuova giurisdizione
in tema di servizi pubblici dopo
Corte costituzionale 6 luglio 2004 n. 204 (per
gentile concessione della Rivista telematica Lexitalia.it)
VII. Ottavio Carparelli, Corte Cost. 6 luglio 2004 n.
204 e la c.d. “occupazione usurpativa”
(nella rivista telematica Altalex.com)
IX. Laura
Marzano, La
Corte costituzionale restituisce i comportamenti di cui all’art.34 d.lgs. 80/98
al giudice ordinario: in tema di occupazione appropriativa
una pronuncia inutiliter data?
(per gentile concessione della Rivista telematica Judicium, Il
processo civile in Italia e in Europa)
X. Antonio Lamorgese,
La
giurisdizione nei servizi pubblici dopo la sentenza della Corte costituzionale
n. 204 del 2004
(per gentile concessione della
Rivista telematica Judicium, Il processo civile in Italia e in Europa)
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE COSTITUZIONALE
composta dai signori:
- Gustavo ZAGREBELSKY Presidente
- Valerio ONIDA Giudice
- Carlo MEZZANOTTE
“
- Fernanda CONTRI “
- Guido NEPPI
MODONA “
- Piero Alberto CAPOTOSTI “
- Annibale MARINI “
- Franco BILE “
- Giovanni Maria FLICK “
- Francesco AMIRANTE “
- Ugo DE
SIERVO “
- Romano VACCARELLA
“
- Paolo MADDALENA
“
- Alfio FINOCCHIARO
“
- Alfonso QUARANTA “
ha pronunciato
la seguente
SENTENZA
nei
giudizi di legittimità costituzionale degli artt. 33, commi 1 e 2, lettere b)
ed e), e 34, comma 1, del decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 80 (Nuove
disposizioni in materia di organizzazione e di rapporti di lavoro nelle
amministrazioni pubbliche, di giurisdizione nelle controversie di lavoro e di
giurisdizione amministrativa, emanate in attuazione dell’articolo 11, comma 4,
della legge 15 marzo 1997, n. 59), come sostituito dall’art. 7 della legge 21
luglio 2000, n. 205 (Disposizioni in materia di giustizia amministrativa),
promossi con ordinanze del 31 luglio 2002, dell’11 ottobre 2002 (n. 2
ordinanze) e del 31 gennaio 2003 del Tribunale di Roma, rispettivamente
iscritte al n. 488 del registro ordinanze 2002 e ai nn.
226, 227 e 680 del registro ordinanze 2003 e pubblicate nella Gazzetta
Ufficiale della Repubblica, n. 44, prima serie speciale, dell’anno 2002 e nn. 18 e 37, prima serie speciale, dell’anno 2003.
Visto l’atto di costituzione della
Casa di Cura Villa Maria Pia s.r.l., nonché gli atti di intervento del
Presidente del Consiglio dei ministri;
udito nella camera di consiglio del 28
aprile 2004 il Giudice relatore Romano Vaccarella.
Ritenuto
in fatto
1.– Con ordinanza del 31 luglio 2002 (r.o. n. 488 del 2002) il Tribunale di Roma, adito dalla
casa di cura Villa Maria Pia s.r.l. con atto di citazione, notificato il 10
agosto 2000, volto ad ottenere la condanna della Azienda Usl Rm/E al pagamento di somme da questa dovute per prestazioni
di ricovero, ha sollevato questione di legittimità costituzionale dell’art. 33,
commi 1 e 2, lettere b) ed e), del decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 80
(Nuove disposizioni in materia di organizzazione e di rapporti di lavoro nelle
amministrazioni pubbliche, di giurisdizione nelle controversie di lavoro e di
giurisdizione amministrativa, emanate in attuazione dell’articolo 11, comma 4,
della legge 15 marzo 1997, n. 59), come sostituito dall’art. 7 della legge 21
luglio 2000, n. 205 (Disposizioni in materia di giustizia amministrativa),
nella parte in cui devolve alla giurisdizione esclusiva del giudice
amministrativo le controversie in materia di pubblici servizi «tra le
amministrazioni pubbliche e i gestori comunque denominati di pubblici servizi»
e, in particolare, le controversie «riguardanti le attività e le prestazioni di
ogni genere, anche di natura patrimoniale, rese nell’espletamento di pubblici
servizi, ivi comprese quelle rese nell’ambito del servizio sanitario
nazionale», per contrasto con gli artt. 3, 24, 25, 100, 102, 103, 111 e 113
della Costituzione.
1.1.– In punto di rilevanza, osserva
il rimettente che la controversia rientra tra quelle devolute alla
giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, tenuto conto che il
rapporto tra le case di cura e le minori strutture private (ambulatori, centri
di diagnostica strumentale, etc.) e la USL è sempre stato qualificato dalla
giurisprudenza di legittimità di concessione di pubblico servizio. Pertanto,
abbandonato il pregresso criterio che attribuiva al giudice amministrativo le
controversie vertenti sull’accertamento del contenuto e della validità del
rapporto, con devoluzione al giudice ordinario di quelle vertenti sul pagamento
di indennità, canoni ed altri corrispettivi, il rapporto in questione è oggi
direttamente disciplinato, quanto alla giurisdizione, dall’art. 33 del d.lgs.
n. 80 del 1998, come modificato dall’art. 7 della legge n. 205 del 2000, che
rimette alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie
in materia di pubblici servizi, tra le quali quelle «tra le amministrazioni
pubbliche e i gestori comunque denominati di pubblici servizi» (comma 2,
lettera b) e quelle «riguardanti le
attività e le prestazioni di ogni genere, anche di natura patrimoniale, rese
nell’espletamento di pubblici servizi, ivi comprese quelle rese nell’ambito del
Servizio sanitario nazionale» (comma 2, lettera e).
1.2.– Con riguardo alla non manifesta
infondatezza del dubbio, osserva il giudice a quo che il nuovo criterio di
riparto della giurisdizione «per blocchi di materie», introdotto dalla legge n.
205 del 2000, determina uno «smisurato ampliamento» della giurisdizione
esclusiva, in contrasto, innanzitutto, con il dettato degli artt. 103, primo
comma, e 113, primo comma, Cost., posto che il riferimento alle «particolari
materie indicate dalla legge» esprimerebbe invece il carattere residuale delle
controversie devolute alla giurisdizione esclusiva, la cui peculiarità non a
caso è stata tradizionalmente riscontrata nella «sicura e necessaria
compresenza o coabitazione … di posizioni di interesse legittimo e di diritto
soggettivo legate da un inestricabile nodo gordiano»; come rendeva manifesto il
divieto per il giudice amministrativo (ex artt. 30, secondo comma, del r.d. 26
giugno 1924, n. 1054 e 7, terzo comma, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034) di
conoscere, nelle materie devolute alla sua giurisdizione esclusiva, anche dei
diritti patrimoniali consequenziali. Le richiamate norme costituzionali,
inoltre, nel configurare la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo
unicamente per la tutela di posizioni soggettive nei confronti della pubblica
amministrazione, non autorizzerebbero (ciò che, invece, sembra legittimato
dall’art. 33 censurato) anche la cognizione di diritti soggettivi azionati
dalla medesima pubblica amministrazione contro privati ovvero contro altre
amministrazioni pubbliche. In particolare, la legge n. 205 del 2000, segnando
l’abbandono della nozione tradizionale di «giurisdizione esclusiva» e la
ridefinizione dell’istituto secondo ambiti di intere materie, a prescindere
dall’esplicazione di poteri autoritativi della
pubblica amministrazione, sarebbe lesivo dell’art. 103, primo comma, Cost.,
norma che, tra la giurisdizione ordinaria sui diritti e quella esclusiva del
giudice amministrativo, traccia un rapporto, di regola a eccezione, fondato
sull’esigenza di concentrare innanzi ad un unico giudice la cognizione tanto
dei diritti che degli interessi, e dunque, in definitiva, sulla peculiarità
della controversia concretamente
individuata. Pertanto, l’attribuzione tout court al giudice amministrativo di
intere materie, come quella dei servizi pubblici, «di generica ed incerta
identificazione» costituirebbe, secondo il giudice a quo, l’inversione della
regola posta dall’art. 103 Cost, configurando il
giudice amministrativo come giudice ordinario delle controversie in cui sia
parte una pubblica amministrazione, in violazione anche dell’art. 100, primo
comma, Cost. che lo qualifica giudice «nell’amministrazione» e non
«dell’amministrazione».
Né al rimettente sembra dirimente
accedere ad una ricostruzione in astratto piuttosto che in concreto della
nozione di «materia», ricercandone la particolarità «nell’atteggiarsi
dell’azione della pubblica amministrazione in settori determinati …, qual è quello
dei servizi pubblici», in ipotesi connotati sempre dalla presenza
dell’interesse pubblico: in tal modo si finirebbe infatti ugualmente per
capovolgere, e svuotare, il criterio di residualità della giurisdizione
amministrativa come fissato nella Costituzione.
La fondatezza del dubbio viene altresì
argomentata dal rimettente sul rilievo che nel nostro ordinamento non
esisterebbe alcuna possibilità di ampliare la giurisdizione amministrativa
esclusiva oltre i casi in cui il settore individuato «sia conformato, quanto
meno, da un regime giuridico derogatorio del diritto comune», ciò che, per la
vastità e l’eterogeneità degli ambiti abbracciati, non appare configurabile per
la materia dei servizi pubblici; né sarebbe possibile rintracciare nel sistema
costituzionale una delega in bianco al legislatore ordinario per individuare le
materie di giurisdizione esclusiva. Lo scostamento dai rigorosi parametri
dell’art. 103 Cost. sembra, poi, al rimettente particolarmente visibile
laddove, come nel caso sottoposto al suo giudizio, nessun contenuto di
specialità sia dato ravvisare nella domanda del privato volta all’accertamento,
condotto secondo le regole del diritto civile, dell’obbligo dell’Azienda USL di
pagare il corrispettivo di prestazioni sanitarie eseguite.
Riprendendo alcune indicazioni del
Consiglio di Stato (sezione V, n. 2440 del 1999) e della Cassazione (sezioni
unite n. 5640 del 18 aprile 2002), il giudice a quo osserva anche come sia
proprio la «costituzione del vincolo obbligatorio» a segnare lo spartiacque tra
la giurisdizione del giudice amministrativo e quella dell’autorità giudiziaria
ordinaria sul presupposto della tendenziale uguaglianza tra le parti nella fase
successiva alla costituzione del vincolo, regolata dalle norme del diritto
privato. Conseguentemente, a suo avviso, l’assegnazione indiscriminata alla
cognizione del giudice amministrativo di diritti soggettivi, oltre alla
progressiva creazione di un diritto civile speciale, violerebbe anche l’art. 3
Cost., sotto il profilo della lesione del principio di uguaglianza – per la
creazione di una posizione di privilegio della pubblica amministrazione –
nonché del principio di ragionevolezza, venendo a creare un «inutile doppione»
del giudice ordinario e insieme a disperdere il patrimonio di esperienze ed
attitudini di questi; tanto, per giunta, in un momento storico caratterizzato
dalla regressione del momento autoritativo nel
rapporto tra apparato pubblico e società civile.
Palese sarebbe anche la violazione
degli artt. 102, primo comma, e 113, primo comma, Cost. che, assecondando la
tradizione giuridica italiana (cfr. artt. 2 e 26 della legge 20 marzo 1865, n.
2248, All. E, e il diritto vivente in tema di risarcimento per lesione di
interessi legittimi), fanno del giudice ordinario il giudice dei diritti con
cognizione, in via di principio, generale e illimitata, di contro alla
tendenziale residualità della cognizione sui diritti affidata al giudice
amministrativo, in un contesto che contempla altresì la possibilità che
all’autorità giudiziaria ordinaria siano attribuiti poteri di annullamento
dell’atto amministrativo (art. 113, commi secondo e terzo, Cost.): il che
genera una vera e propria presunzione di devoluzione al giudice ordinario – la
cui posizione nell’ordinamento non a caso è circondata da particolari garanzie
di indipendenza ed autonomia (artt. 104 e 105 Cost.) – delle controversie in
cui sussiste incertezza nell’identificazione della situazione soggettiva
coinvolta.
Il giudice a quo esprime, inoltre,
dubbi circa la legittimità della norma censurata in relazione all’art. 25,
primo comma, Cost.: evidenzia sul punto come una concezione del giudice
naturale attenta ai valori su cui si fonda l’ordine costituzionale delle
giurisdizioni, si sia ormai affermata in altri ordinamenti europei (così ad
esempio in Francia, ove il Consiglio costituzionale ha affermato che tra i
principi fondamentali v’è quello per cui, «ad eccezione delle materie riservate
per natura all’autorità giudiziaria, appartiene in ultima istanza alla
competenza della giurisdizione amministrativa il contenzioso relativo
all'annullamento e alla riforma degli atti amministrativi che costituiscono
l’espressione dei pubblici poteri»), mentre nel nostro ordinamento tale opzione
ermeneutica sarebbe stata avallata dalla stessa Corte costituzionale allorché
questa ha, ad esempio, affermato «la maggiore idoneità del giudice ordinario
alla cura di interessi concernenti rapporti paritari» (sentenza n. 641 del
1987) o che «la Corte dei conti è il giudice naturale in materia di
pensioni a totale carico dello Stato» (ordinanza n. 388
del 1990). La violazione nel settore dei pubblici servizi dell’ordine costituzionale
[delle giurisdizioni], e cioè di «quel nucleo di principi che giustificano
l’“essere giudice” in uno stato di diritto», si risolverebbe pertanto
nell'istituzione di un giudice speciale in violazione del disposto dell’art.
102, secondo comma, Cost..
Dunque, anche a non voler riconoscere
l’esistenza del principio, seppur tendenziale, di unità della giurisdizione (ma
v., contra, sentenze n. 41 del 1957
e n. 48 del 1959
di questa Corte), la pluralità di giurisdizioni riconoscibili nel nostro
ordinamento non legittimerebbe la devoluzione a giudici appartenenti a
giurisdizioni diverse di «controversie identiche ovvero non caratterizzate da
una sostanziale ed intrinseca reciproca diversità con riguardo all’oggetto e
alle posizioni soggettive delle parti», essendo del tutto irrilevante «la
circostanza che nella controversia sia parte una pubblica amministrazione
ovvero … che il suo oggetto presenti una generica rilevanza pubblica».
Il giudice rimettente osserva, poi,
come ancora più grave sia il vulnus che la norma arreca al principio di
uguaglianza (art. 3, primo comma, Cost.), inteso come uguaglianza davanti alla
giustizia e alla giurisdizione (art. 24 Cost.), principio che troverebbe il suo
logico corollario nella regola secondo cui controversie identiche o similari
devono essere giudicate dalla medesima giurisdizione o da giurisdizioni
strettamente identiche anche nelle
regole di composizione. Sarebbe pertanto evidente, nella specie, «la disparità
di trattamento tra i cittadini dinanzi alla giurisdizione, essendo
l'individuazione del giudice fatta dipendere dalla qualità soggettiva di una
parte», tanto più che nel momento storico attuale mancano riferimenti normativi
di sicura individuazione del soggetto «pubblica amministrazione» e della
materia «servizi pubblici».
Ulteriore profilo di illegittimità
costituzionale è infine ravvisato dal giudice a quo nella violazione degli
artt. 111, settimo comma, e 3 Cost., sotto il profilo che «il principio di
uguaglianza postula l’esigenza di uniforme interpretazione della legge, la
quale invece (stante la non ricorribilità delle
sentenze dei giudici amministrativi per violazione di legge) non avrebbe
strumento alcuno per attuarsi a fronte di differenti orientamenti … che
dovessero formarsi in ordine a medesime disposizioni codicistiche
nelle non comunicanti giurisprudenze dei giudici ordinari e amministrativi»
(Cass., sezioni unite n. 72 del 30 marzo 2000), con una sostanziale elisione
della funzione di nomofilachia esercitata dalla
Cassazione, innanzitutto, ai sensi dell’art. 65 dell’ordinamento giudiziario.
Del resto, osserva il rimettente, il ruolo nomofilattico
dello stesso Consiglio di Stato non si è mai svolto al di fuori del
tradizionale ordine proprio di questa
giurisdizione, caratterizzato dal generale parametro di riferimento
dell'interesse pubblico, laddove in ambito civilistico la coscienza collettiva
mal tollera ogni incidenza, sulle paritarie posizioni in conflitto, di
valutazioni inerenti proprio l’interesse pubblico.
1.3.– É intervenuto in giudizio il
Presidente del Consiglio dei ministri, il quale, con la rappresentanza
dell’Avvocatura generale dello Stato, ha eccepito in via pregiudiziale
l’inammissibilità della questione sollevata, che investirebbe non tanto la
norma di legge oggetto di censura, quanto piuttosto «un puntuale combinato
disposto di norme contenuto nella Costituzione stessa e cioè quello regolante l’intero
sistema della giustizia amministrativa come delineato dagli artt. 24, 103, 108,
111 e 113», norme originarie della Costituzione di cui il legislatore censurato
sarebbe stato solo puntuale esecutore.
Ulteriore profilo di inammissibilità è
sollevato dall’Avvocatura per l’irrilevanza della censura relativa alla
violazione degli artt. 3 e 103 Cost. sotto il profilo della attribuzione al
giudice ordinario della conoscibilità di diritti azionati nei confronti di
privati dalla pubblica amministrazione, tenuto conto che, nel giudizio a quo,
la parte attrice è un ente di diritto privato.
Nel merito, infondata sarebbe la
questione laddove fa leva sul principio di unità della giurisdizione, mai accolto
– se non come «valore fine» – nel sistema costituzionale che, anzi, avrebbe
scelto di conservare le giurisdizioni storiche, in un sistema di riparto
affidato al legislatore ordinario (sentenze n. 48 del 1959
e n. 641 del
1987 di questa Corte). Né altrimenti sarebbe stato imposto a quest’ultimo,
per via costituzionale, alcun limite alla individuazione delle particolari
materie di giurisdizione amministrativa esclusiva sotto il profilo della
necessaria compresenza di diritti soggettivi ed interessi legittimi. Tant’è che
già in passato v’è stato un ampliamento di tale sfera giurisdizionale in
assenza del richiamato «inestricabile nodo gordiano».
Con riguardo alla pretesa
irragionevolezza dell’attuale sistema di riparto giurisdizionale, ricorda la deducente che nel sistema francese, affine a quello
italiano, è affidata al giudice amministrativo la cognizione dell’azione
pubblica tanto nel momento autoritativo che in quello
paritetico.
Improprio sarebbe inoltre il richiamo
al giudice ordinario quale «giudice naturale» dei diritti, tenuto conto che
l’art. 25 Cost. àncora tale nozione al solo giudice
«precostituito per legge».
Per quanto attiene, infine, alle
lamentate lesioni dei principi di uguaglianza e di difesa, con riguardo alle
asserite, minori garanzie esistenti innanzi al giudice amministrativo,
l’Avvocatura osserva come l’argomento provi troppo, tenuto conto che la equiordinazione, sul piano della tutela giurisdizionale e
della difesa, approntata dalla Costituzione per diritti ed interessi,
indurrebbe a dubitare della legittimità della giurisdizione esclusiva anche in
materie in cui esiste l’evocato intreccio delle differenti situazioni
soggettive. Infine, – rileva l’interveniente – neppure appare
costituzionalizzato il ruolo nomofilattico pieno della Corte di cassazione.
1.4.– Si è costituita, ma fuori
termine, la casa di cura Villa Maria Pia s.r.l. che ha aderito in toto alle
argomentazioni contenute nell’ordinanza di rimessione.
1.5.– Nella memoria successivamente
depositata, l’Avvocatura dello Stato effettua, preliminarmente, un’articolata
ricostruzione dell’evoluzione che la materia del riparto di giurisdizione ha
avuto nel corso degli anni, al fine di dimostrare come dalla Carta fondamentale
del nostro Stato si evinca con chiarezza la volontà del Costituente «di
affermare la completa parità ed originarietà dei due
ordini di giurisdizione» e conseguentemente di lasciare la concreta
distribuzione degli affari tra gli stessi alle scelte discrezionali del
legislatore. Ribadisce quindi che le norme impugnate si limitano a devolvere
alla cognizione del giudice amministrativo particolari materie caratterizzate
da spiccate connotazioni pubblicistiche, nell’ottica, non in conflitto col
sistema costituzionale, del superamento del tradizionale criterio di riparto,
fondato sul tipo di posizione soggettiva lesa (diritto soggettivo-interesse
legittimo). Rileva in proposito che gli artt. 103 e 113 della Costituzione
esprimono, con il richiamo all’interesse legittimo, nient’altro che il vincolo
«relativo alla deducibilità in giudizio di tutte le controversie incidenti su
interessi legittimi», esplicitando il principio di cui all’art. 24 della
Costituzione e rimettendo, per il resto, al legislatore ordinario
l’individuazione delle particolari «materie» di giurisdizione esclusiva,
secondo un’accezione che, considerato il tratto «polisemico» del lemma, «ben si
presta a ricomprendere alternativamente o vasti ambiti di attività
amministrativa unitariamente considerati (in senso orizzontale: ad esempio
urbanistica, edilizia, etc.) oppure un oggetto contenzioso (in senso verticale:
paradigmaticamente il risarcimento del danno) accessivo a quello di competenza generale». In alcun modo,
invece, l’art. 103 Cost. collegherebbe l’individuazione delle particolari
materie al presupposto dell’esistenza di un inestricabile intreccio tra diritti
ed interessi legittimi, quale ragione tralaticiamente
richiamata come essenziale ai fini dell’individuazione dell’area di operatività
della giurisdizione esclusiva sulla scorta di un inesatto presupposto storico.
Ne discenderebbe, per come affermato
proprio dalla Corte costituzionale (ordinanza n. 140
del 2001), «una sorta di principio di indifferenza o intercambiabilità
della tutela fornita dai due ordini di giurisdizioni», rafforzato dalle sempre
più numerose eccezioni al divieto per il giudice ordinario di annullare atti
amministrativi e dal correlativo ampliamento dei casi di giurisdizione
esclusiva del giudice amministrativo.
Peraltro, ad avviso dell’Avvocatura,
le norme censurate darebbero attuazione ai principi racchiusi nell’art. 24
della Costituzione anche sotto il profilo della eliminazione, da un lato, delle
incertezze circa l’individuazione del giudice da adire e, dall’altro, delle
lungaggini connesse alla necessità di percorrere il c.d. doppio giudizio per
ottenere la piena soddisfazione delle posizioni soggettive lese, in armonia con
i modelli istituzionali degli altri paesi membri dell’Unione europea in cui
vige il sistema della doppia giurisdizione.
Rilevato quindi che il cambiamento
normativo ha avuto carattere biunivoco con l’attribuzione al giudice ordinario
delle controversie relative al rapporto di lavoro alle dipendenze della
pubblica amministrazione, sottolinea la deducente
come, conseguenzialmente, il riparto si sia venuto ad
assestare su un nuovo punto di equilibrio, nel quale mentre il giudice
ordinario è divenuto «il giudice naturale di una pubblica amministrazione che
gestisce tutti i rapporti di lavoro alle sue dipendenze con i poteri e gli
strumenti del privato datore, il giudice amministrativo, per converso, [ha
acquisito] la piena cognizione di rapporti litigiosi in cui si applicano regole
sostanziali esorbitanti dal diritto privato, anche se di essi siano parti …
soggetti formalmente privati ma tenuti all’applicazione, specie in materia
contrattuale, di procedure amministrative».
Peraltro, anche qualora si ravvisasse
nella locuzione «particolari materie» un vincolo per il legislatore, questo non
andrebbe individuato nel c.d. «nodo gordiano» diritti-interessi, la cui
connessione con il problema del riparto deriverebbe da «un imprecisato ricordo
storico»: in realtà, ove un limite si volesse considerare imposto nella
individuazione dei settori da affidare alla giurisdizione esclusiva, questo non
potrebbe che rinvenirsi «nelle materie in cui si verifica un assoggettamento
dei diritti all’esercizio di un potere conformativo
della pubblica amministrazione», con conseguente piena legittimità delle scelte
operate dal legislatore nelle norme denunciate.
Infine,
con riguardo alla prospettata violazione dell’art. 111 Cost., osserva la deducente che la Carta fondamentale costituzionalizza
le differenti competenze facenti capo alla Corte di cassazione in modo diverso
da quello che i rimettenti danno per presupposto.
Premesso che storicamente la funzione
di nomofilachia della Cassazione risponde
all’esigenza di natura politica di salvaguardare il principio della separazione
tra poteri, preservando le leggi da ciò
che i positivisti francesi definivano la «ribellione dei giudici», nel
complesso delle attribuzioni della Suprema Corte individuate dall’art. 65
dell’Ordinamento giudiziario occorrerebbe distinguere le funzioni afferenti
l’esatta osservanza della legge – la quale significa rispetto, da parte di
tutti i giudici, del limite esterno della giurisdizione – da quelle afferenti
l’uniforme interpretazione della legge (c.d. nomofilachia
in senso generico): orbene, ad avviso dell’Avvocatura, questa sarebbe dalla
Costituzione attribuita alla Cassazione solo per quanto concerne le sentenze
del giudice ordinario.
2.– Con tre distinte ordinanze, due
delle quali pronunciate in data 11 ottobre 2002 (r.o.
n. 226 e n. 227 del 2003) e l’altra in data 31 gennaio 2003 (r.o. n. 680 del 2003), il Tribunale di Roma ha sollevato,
in riferimento agli artt. 3, 24, 102, 103, 111 e 113 Cost., questione di
legittimità costituzionale dell’art. 34, comma 1, del d.lgs. n. 80 del 1998,
nel testo sostituito dall’art. 7 della legge n. 205 del 2000, il quale devolve
alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie aventi
ad oggetto gli atti, i provvedimenti e i comportamenti delle amministrazioni
pubbliche e dei soggetti alle stesse equiparati, in materia di urbanistica ed
edilizia.
I giudizi nel corso dei quali le prime
due ordinanze sono state emesse avevano ad oggetto domande di risarcimento
danni proposte, con atti di citazione notificati il 20 luglio 2000, dagli eredi
di Arturo Menhert nei confronti del Comune di Roma,
fondate, l’una, sulla circostanza che un fondo del loro dante causa era stato
occupato, sin dall’11 agosto 1978, dall’ente convenuto, in vista della
realizzazione di un asilo nido, poi effettivamente completato nel 1979, senza
che peraltro la procedura di esproprio venisse mai portata a compimento e senza
che venisse pagato il relativo indennizzo;
l’altra, sul fatto che lo stesso Comune, con deliberazione consiliare n.
2201 del 3, 4 e 5 maggio 1976, aveva modificato la destinazione edilizia di
alcuni terreni del medesimo dante causa, da aree edificabili ad aree per
attrezzature di servizi di quartiere e verde pubblico, in vista della
costruzione di una strada, così determinando, senza che l’opera pubblica
venisse in realtà mai realizzata, un tale deprezzamento degli immobili compresi
nella variante da indurre la Cassa di risparmio di Roma a chiedere la restituzione di ingenti prestiti, erogati
a Menhert s.r.l. e garantiti da quei beni; richiesta
che, rimasta inevasa, aveva a sua volta provocato il fallimento della società
garantita.
La terza ordinanza è intervenuta nel
corso di un giudizio proposto, con atto di citazione notificato il 26 gennaio
2001, dalla società D.M. s.a.s. di Abrusca Clara & c. nei confronti, ancora una volta, del
Comune di Roma, al fine di ottenere il ristoro dei danni subiti in conseguenza
del mancato allaccio alla rete fognaria e della mancata “agibilità” di un
locale a destinazione negozio, di proprietà della società attrice.
2.1.– In punto di rilevanza, in tutti
e tre i giudizi il giudice a quo, evidenziato che il Comune convenuto ha
opposto il difetto di giurisdizione del giudice ordinario, osserva che, secondo
le nuove previsioni in punto di riparto di giurisdizione – che attribuiscono al
giudice amministrativo, in sede di giurisdizione esclusiva, le controversie
aventi ad oggetto, tra gli altri, i comportamenti della pubblica amministrazione
in materia urbanistica – l’eccezione sarebbe fondata: e invero, alla stregua
dei consolidati e condivisi orientamenti del Supremo Collegio, la materia
urbanistica non si esaurisce nell’aspetto normativo della disciplina dell’uso
del territorio, ma comprende anche il momento gestionale.
Nelle ordinanze n. 226 e n. 227 del
2003 peraltro, emesse in giudizi iniziati con atti di citazione notificati il
20 luglio 2000, il rimettente precisa, richiamando le puntualizzazioni espresse
dalla Corte costituzionale nelle pronunce n. 123 e n. 340 del 2002,
che nella fattispecie la giurisdizione esclusiva si radica non già sul testo
originario dell’art. 34 del d.lgs. n. 80 del 1998, ma su quello sostituito
dall’art. 7 della legge n. 205 del 2000, il quale, da un lato, ha innovato la
natura giuridica della fonte, da legge materiale a legge formale (così
affrancandola dal vizio di eccesso di delega) e, dall’altro, per i giudizi
introdotti dopo il 10 luglio 1998 e pendenti al 10 agosto 2000 – date in cui
sono entrati in vigore, rispettivamente, il d.lgs. n. 80 del 1998 e la legge n.
205 del 2000 – ha disciplinato direttamente la giurisdizione, in deroga al
principio sancito dall’art. 5 cod. proc. civ., non avendo immutato il dettato
dell’art. 45, comma 18, del d.lgs. n. 80 del 1998, che prevede, a decorrere dal
1° luglio 1998, la devoluzione al giudice amministrativo delle controversie di
cui agli artt. 33 e 34: tale ricostruzione della successione temporale delle
norme disciplinanti le controversie devolute alla sua cognizione, impone al
decidente di ritenere rilevante nel giudizio a quo la questione di
costituzionalità dell’art. 34 del d.lgs. n. 80 del 1998, nel testo risultante
dalla sostituzione operata dall’art. 7 della legge n. 205 del 2000.
2.2.– Quanto alla non manifesta
infondatezza del dubbio di legittimità, il rimettente, che svolge
considerazioni sostanzialmente identiche in tutti e tre i provvedimenti di
rimessione, sostiene preliminarmente che il sistema dell’estensione della
giurisdizione esclusiva per blocchi di materie, seguito dal legislatore sia nel
1998 sia nel 2000, si discosta da quello delineato nella Carta costituzionale,
oltre ad apparire scarsamente razionale e ingiustificatamente squilibrato a
favore della pubblica amministrazione, la quale viene in effetti ad avere un
proprio giudice.
In particolare, il contrasto con gli
artt. 102, primo comma, 103, primo comma, e 113, primo comma, Cost., si
radicherebbe sulla sostanziale ricezione, nell’assetto accolto dal Costituente, del sistema di tutela
giurisdizionale del privato nei confronti della pubblica amministrazione
disciplinato dalla legislazione previgente e in particolare dalla legge n. 2248
del 1865, All. E, e dal r.d. n. 1054 del 1924: sistema che ruota tutto intorno
alla dicotomia diritto soggettivo-interesse
legittimo, quali posizioni soggettive giustiziabili, rispettivamente, davanti
al giudice ordinario e al giudice amministrativo.
Posto allora che, nel quadro
istituzionale delineato dalla legge fondamentale del nostro Stato, il giudice
ordinario è giudice dei diritti e la sua giurisdizione viene meno soltanto nei
limitati casi in cui la cognizione, in considerazione dell’intreccio,
difficilmente districabile per talune controversie, di figure giuridiche attive
riconducibili all’una o all’altra categoria, è attribuita al giudice
amministrativo, il legislatore ordinario non potrebbe discostarsi da tale
modello, attribuendo determinate materie al giudice amministrativo in
considerazione della loro rilevanza pubblicistica. E ciò tanto più che il
contesto normativo di riferimento, ancorché caratterizzato dalla progressiva
estensione dell’area della giurisdizione esclusiva – in buona parte a
prescindere dalla qualificazione giuridica della situazione vantata nei
confronti della pubblica amministrazione (così l’art. 11, comma 5, della legge
n. 241 del 7 agosto 1990, sugli accordi con la pubblica amministrazione
sostitutivi dei provvedimenti; l’art. 33 della legge n. 287 del 10 ottobre 1990
e l’art. 7 del d.lgs. n. 74 del 25 gennaio 1992, come modificato dall’art. 5,
comma 11, del d.lgs. n. 67 del 25 febbraio 2000, sui provvedimenti
dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato; l’art. 6, comma 19,
della legge n. 537 del 24 dicembre 1993, come modificato dall’art. 44 della
legge n. 724 del 23 dicembre 1994, sui contratti per la fornitura di beni e
servizi alle pubbliche amministrazioni; l’art. 4, comma 7, della legge n. 109
dell’11 febbraio 1994, come modificato dall’art. 9, comma 9, della legge n. 415
del 18 novembre 1998, sui provvedimenti dell’Autorità per la vigilanza sui
lavori pubblici; l’art. 2, comma 25, della legge n. 481 del 14 novembre 1995,
sui provvedimenti delle Autorità per i servizi di pubblica utilità; l’art. 1,
comma 26, della legge n. 249 del 31 luglio 1997, sui provvedimenti delle
Autorità per le telecomunicazioni) – non avrebbe, a giudizio del rimettente,
affatto obliterato la fondamentale funzione del giudice ordinario quale giudice
dei diritti. Non a caso, egli ricorda, nel disciplinare il giudizio di
opposizione alle sanzioni amministrative (legge 24 novembre 1981, n. 689), il
legislatore si è spinto nel riconoscimento di quella funzione, fino al punto di
attribuire al giudice ordinario il potere di intervenire direttamente
sull’atto, mentre, pur nell’ambito delle varie ipotesi di giurisdizione
esclusiva relative all’impugnazione dei provvedimenti emessi dalle Autorità
indipendenti, non mancano casi in cui è sancita la giurisdizione del giudice
ordinario.
Né l’attribuzione al giudice
amministrativo delle controversie in materia di urbanistica ed edilizia,
operata dall’art. 7 della legge n. 205 del 2000, estesa a tutti gli atti, i
provvedimenti e i comportamenti non solo delle pubbliche amministrazioni, ma
anche “dei soggetti alle stesse equiparati”, a prescindere dalla compresenza di
situazioni di diritto soggettivo e di interesse legittimo, potrebbe ritenersi
legittimata dalla previsione di cui all’art. 103, primo comma, Cost., posto che
la lettera di tale norma evidenzia, semmai, che il legislatore costituzionale
si è mosso nell’ottica del carattere eccezionale della riserva al giudice
amministrativo di aree di giurisdizione esclusiva.
Se dunque – argomenta il rimettente –
il sistema di riferimento risulta strutturato sulla netta distinzione tra
diritti e interessi legittimi, sulla “particolarità” delle materie nelle quali
far operare la giurisdizione esclusiva e sulla individuabilità
delle stesse attraverso l’inscindibile coesistenza di diritti e interessi,
forte è il dubbio della legittimità di una norma di legge ordinaria che da tale
assetto palesemente si discosti.
Tale convincimento, ad avviso del
giudice a quo, sarebbe convalidato dall’avvenuta presentazione, in data 28
novembre 2000, della proposta di legge costituzionale Atto Camera 7465 della
XIII Legislatura, in cui, disegnata l’area di giurisdizione del giudice
amministrativo con riferimento alle “controversie con la pubblica
amministrazione nelle materie indicate dalla legge”, venivano allo stesso
esplicitamente riservate in ogni caso quelle “riguardanti l’esercizio di
pubblici poteri”: modifica della Costituzione espressamente giustificata nella
relazione illustrativa anche col richiamo all’entrata in vigore della legge n.
205 del 2000, la quale avrebbe espresso “una decisa volontà del Parlamento nel
senso indicato”.
Quanto poi al contrasto con gli artt.
102, secondo comma, e 3, primo comma, Cost., osserva il rimettente che, se la
ratio giustificatrice dell’istituto della giurisdizione esclusiva è stata per
tradizione individuata nella peculiarità delle controversie nelle quali sia
parte la pubblica amministrazione, stante la rilevanza pubblicistica degli
interessi in gioco e la necessità di fare applicazione di una normativa
speciale, di natura amministrativa, derogatoria rispetto al diritto comune –
rilievo da taluno correlato alla tesi dell’esistenza di un principio
costituzionale di pluralità delle giurisdizioni –, sarebbe palese la sua
assenza con riguardo a quelle fattispecie in cui venga lamentata la lesione di
un diritto soggettivo, perché la pubblica amministrazione ha leso posizioni
attive di altri soggetti, agendo iure privatorum o
ponendo in essere un’attività illecita: qui occorrerà invero fare applicazione
di nozioni quali danno ingiusto, nesso di causalità e colpevolezza, tipiche del
diritto civile. In tale contesto normativo la norma impugnata, contraddicendo
al principio per cui il giudice amministrativo è organo di tutela della
giustizia nell’amministrazione e non già giudice dell’amministrazione, ingenera
il sospetto di violazione del divieto di istituire giudici speciali (art. 102,
secondo comma, Cost.), dubbio vieppiù avvalorato
dalla considerazione dei meccanismi di copertura di un quarto dei posti di
consigliere di Stato (art. 19, numero 2, della legge 27 aprile 1982, n. 186),
di nomina del presidente del Consiglio di Stato (art. 22, primo comma, della
legge cit.) e di conferimento dell’incarico di segretario generale (art. 4,
comma 3); nonché dalla considerazione delle funzioni di “alta sorveglianza” e
di iniziativa in punto di promozione dei procedimenti disciplinari, attribuite
al Presidente del Consiglio dei ministri su tutti i magistrati amministrativi
(artt. 31, primo comma, e 33, primo comma) e della possibilità, per gli stessi,
di accedere allo svolgimento di funzioni giuridico-amministrative
presso le amministrazioni dello Stato (art. 13, secondo comma, numero 8, e art.
29, terzo comma).
Sostiene anche il rimettente che
devolvere una controversia a un giudice speciale in funzione, soltanto, della
natura pubblica di una delle parti o della pretesa rilevanza pubblicistica
degli interessi in contesa, desunta dall’esercizio di funzioni amministrative,
anche da parte di un soggetto privato, sarebbe scelta foriera di una non
giustificata disparità di trattamento tra i soggetti dell’ordinamento, posto
che essa recherebbe in sé il rischio dell’affermazione di un diritto speciale
della pubblica amministrazione, conformato su valutazioni incompatibili con la
natura privatistica del rapporto controverso e su una posizione di
ingiustificato privilegio attribuita ad una delle parti, la pubblica
amministrazione, alla quale invece la Costituzione non riconosce alcun
privilegio o statuto particolare, specie ove non agisca iure imperii o si
rapporti ai privati su un piano di parità.
Il sospetto di lesione degli artt.
111, settimo e ottavo comma, e 24, primo comma, e, sotto nuovo profilo, ancora
una volta, dell’art. 3 della Costituzione viene radicato sul fatto che il
legislatore del 2000, istituendo un giudice amministrativo munito di
giurisdizione esclusiva in materie e con strumenti processuali pressoché
coincidenti con le materie e con gli strumenti processuali da sempre
appartenenti al giudice ordinario, si sarebbe mosso in palese controtendenza
con le ragioni della scelta che guidarono il Costituente il quale, mantenendo
in vita alcune delle giurisdizioni speciali preesistenti, operò in vista della
conservazione del patrimonio di conoscenze da questi acquisite.
L’irragionevolezza dell’opzione normativa, e la conseguente violazione
dell’art. 3 della Costituzione, risulterebbe vieppiù
evidente in un contesto storico segnato – come si evince dall’art. 11 della
legge n. 241 del 1990 e dalla notissima Cass. sezioni unite n. 500 del 1999 –
dalla sempre più incisiva affrancazione dei rapporti fra cittadino e pubblica
amministrazione dal modello c.d. autoritativo, e
dalla loro evoluzione verso un modello c.d. negoziale, centrato sull’accordo
delle parti e sul loro fondamentale dovere di comportarsi secondo buona fede.
Infine l’attribuzione della cognizione
di controversie sostanzialmente identiche, da decidere, per giunta, facendo uso
di poteri processuali in larga misura coincidenti, a due plessi giurisdizionali
distinti, unicamente in ragione della natura soggettiva di una delle parti in
causa, comporterebbe un sostanziale svuotamento anche del fondamentale diritto
di difesa, sancito dall’art. 24, primo comma, della Costituzione, sotto il
profilo che, limitando l’art. 111, ottavo comma, della Costituzione, la ricorribilità per Cassazione delle decisioni del Consiglio
di Stato ai “soli motivi inerenti alla giurisdizione”, non vi sarebbe alcuna
possibilità di composizione dei contrasti giurisprudenziali fra giudici
ordinari e giudici amministrativi.
2.3.– In tutti e tre i giudizi è
intervenuto il Presidente del Consiglio dei ministri, a mezzo dell’Avvocatura
generale dello Stato, il quale ha dedotto l’inammissibilità e l’infondatezza
della questione proposta, richiamando le argomentazioni (sub 1.3.) svolte nel
giudizio relativo alla ordinanza n. 488
del 2002.
2.4.– Il 6 ottobre 2003, nei giudizi di
cui alle ordinanze n. 226 e n. 227 del 2003, e il 26 novembre 2003, nel
giudizio di cui all’ordinanza n. 680 del 2003, l’Avvocatura ha poi depositato
memorie di contenuto pressoché identico a quello della memoria depositata nel
giudizio n. 488
del 2002 (v. retro, sub 1.5.)
Considerato in diritto
1.– Il Tribunale di Roma solleva
questione di legittimità costituzionale, con r.o. n.
488 del 2002, dell’art. 33, comma 1 e comma 2, lettere b) ed e) e, con r.o. n. 226, n. 227 e n. 680 del 2003, dell’art. 34, comma
1, del d.lgs. 31 marzo 1998, n. 80, come sostituiti dall’art. 7 della legge 21
luglio 2000, n. 205; in tutte le ordinanze di rimessione si assumono violati
gli artt. 3, 24, 102, 103, 111 e 113 della Costituzione, mentre la prima
ordinanza dubita, altresì, della violazione degli artt. 25 e 100 della
Costituzione.
I giudizi – in ciascuno dei quali è
adeguatamente motivata la rilevanza della questione – devono essere riuniti in
quanto, sia pure in relazione a due norme diverse (artt. 33 e 34 del d.lgs. n.
80 del 1998, come modificati dall’art. 7 della legge n. 205 del 2000), in tutti
viene sostanzialmente posta la (medesima) questione dei limiti che il
legislatore ordinario deve rispettare nel disciplinare, ampliandola, la
giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.
2.– Le questioni sono fondate nei
limiti di seguito precisati.
2.1.– I giudici rimettenti lamentano
che la legge n. 205 del 2000, portando a compimento un disegno di politica
legislativa volto, a partire dal 1990, ad estendere l’area della giurisdizione
esclusiva del giudice amministrativo, abbia sostituito al criterio di riparto
della giurisdizione fissato in Costituzione, e costituito dalla dicotomia
diritti soggettivi-interessi legittimi, il diverso
criterio dei “blocchi di materie”: in tal modo sarebbe stato alterato non
soltanto il rapporto tra giurisdizione del giudice ordinario e del giudice
amministrativo – rapporto che, pur non essendo stato realizzato il principio
dell’unicità della giurisdizione, dovrebbe pur sempre essere di regola ad
eccezione quanto alla cognizione su diritti soggettivi – ma anche il rapporto,
all’interno della giurisdizione del giudice amministrativo, tra giurisdizione
(generale) di legittimità e giurisdizione (speciale, se non eccezionale)
esclusiva.
La violazione degli artt. 102 e 103
Cost. (e dell’art. 100 – aggiunge l’ordinanza n. 488
del 2002 – con la trasformazione del Consiglio di Stato da giudice
“nell’amministrazione” in giudice “dell’amministrazione”) non si sarebbe
realizzata con i pur massicci interventi legislativi degli anni ’90, in quanto
le nuove ipotesi di giurisdizione esclusiva concernevano pur sempre «talune
specifiche controversie» caratterizzate «dall’intreccio di posizioni giuridiche
riconducibili tanto al diritto soggettivo quanto all’interesse legittimo»: è
con il d.lgs. n. 80 del 1998, specie come trasfuso nell’art. 7 della legge n.
205 del 2000, che il legislatore ha abbandonato il criterio dello
«inestricabile nodo gordiano» ravvisabile in specifiche controversie correlate
all’interesse generale per accogliere quello dei «blocchi di materie», nelle
quali «la commistione di diritti soggettivi ed interessi legittimi non si debba
ricercare nelle varie tipologie delle singole controversie ma nell’atteggiarsi
dell’azione della pubblica amministrazione in settori determinati, anche se
molto estesi, connotati da una significativa presenza dell’interesse pubblico».
La Costituzione, attribuendo al
giudice ordinario «il ruolo di giudice naturale dei diritti soggettivi tra
privati e pubblica amministrazione», avrebbe recepito e fatto propri i principi
ispiratori della legge n. 2248 del 1865, All. E, così conferendo alla
giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo un carattere residuale, che
può giustificare «eccezioni ma non stravolgimenti» rispetto alla «tendenziale
generalità ed illimitatezza delle attribuzioni del giudice ordinario».
Anche a voler prescindere
dall’irragionevolezza della scelta legislativa di esaltare il ruolo del giudice
amministrativo nel momento in cui al c.d. modello autoritativo
dei rapporti cittadino-pubblica amministrazione viene sempre più sostituito il
c.d. modello negoziale, tale scelta – unita al conferimento al giudice
amministrativo di «pienezza di poteri decisori» e quindi anche risarcitori,
perfino «al di fuori della giurisdizione esclusiva e nell’ambito della sua
giurisdizione generale di legittimità» – farebbe sì che «il giudice
amministrativo sia ormai proiettato in una dimensione civilistica che fino a
ieri costituiva territorio esclusivo del giudice ordinario», per giunta senza
sottostare al controllo nomofilattico, che
costituisce anche garanzia di parità di trattamento, della Corte di cassazione.
2.2.– Del tutto correttamente i
rimettenti osservano che la Carta costituzionale ha recepito – non senza
conservare traccia nell’art. 102, primo comma, dell’orientamento favorevole
all’unicità della giurisdizione – il nucleo dei principi in materia di
giustizia amministrativa quali evolutisi a partire dalla legge abolitrice del
contenzioso amministrativo del 1865: ed i lavori della Costituente documentano
come «l’indispensabile riassorbimento nella Costituzione dei principi
fondamentali della legge 20 marzo 1865» conducesse, da un lato, alla proposta
di Calamandrei per cui «l’esercizio del potere
giudiziario in materia civile, penale e amministrativa appartiene
esclusivamente ai giudici ordinari» (art. 12, discusso dalla seconda
Sottocommissione il 17 dicembre 1946) e, dall’altro lato, al testo (proposto
dagli on.li Conti, Bettiol,
Perassi, Fabbri e Vito Reale) approvato
dall’Assemblea costituente nella seduta pomeridiana del 21 novembre 1947,
corrispondente agli attuali artt. 102 e 103 Cost.; e conducesse, inoltre, alla
esclusione della soggezione delle decisioni del Consiglio di Stato e della
Corte dei conti al controllo di legittimità della Corte di cassazione,
limitandolo al solo «eccesso di potere giudiziario», coerentemente alla «unità
non organica, ma funzionale di giurisdizione, che non esclude, anzi implica,
una divisione dei vari ordini di giudici in sistemi diversi, in sistemi
autonomi, ognuno dei quali fa parte a sé» (così Mortati, seduta pomeridiana del
27 novembre 1947).
In realtà, come la dottrina ha da
tempo chiarito, la legge n. 2248 del 1865, All. E, nel momento stesso in cui
assicurava tutela al cittadino davanti al giudice ordinario per «tutte le
materie nelle quali si faccia questione di un diritto civile o politico,
comunque vi possa essere interessata la pubblica amministrazione» (art. 2),
sanciva in ogni altro caso (per «gli affari non compresi nell’articolo
precedente») la totale sottrazione a qualsiasi controllo giurisdizionale della
sfera della c.d. amministrazione pura (art. 3): in tal modo – anche grazie
all’ampiezza con la quale questa zona “franca” dell’amministrazione fu intesa
dalla giurisprudenza, in ciò incoraggiata dall’allora giudice dei conflitti, il
Consiglio di Stato, e dal successivo giudice ex legge 31 marzo 1877 n. 3761, le
sezioni unite della Cassazione romana – la legge del 1865 creava le premesse
della legislazione successiva volta a colmare il sempre più grave vuoto di
tutela giurisdizionale da essa lasciato con il puro e semplice ignorare tale
esigenza negli «affari non compresi» nell’art. 2.
La relazione Crispi
al disegno di legge, divenuto la legge (istitutiva della IV Sezione) 31 marzo
1889, n. 5992, chiarisce infatti che «la legge 20 marzo 1865, All. E, proclamò
l’unità della giurisdizione, ma nulla avendo sostituito al contenzioso
amministrativo che abolì, rimase abbandonata alla potestà amministrativa
l’immensa somma di interessi onde lo Stato è depositario»; e pur se soltanto la
legge 7 marzo 1907, n. 62, istitutiva della V Sezione, definì “giurisdizionale”
questa e la IV Sezione, riconoscendo alle loro decisioni l’efficacia del
giudicato, la funzione giurisdizionale dell’organo, che sarebbe stato chiamato
a colmare il vuoto di tutela da essa lasciato, era già insita nella legge
abolitrice del contenzioso amministrativo.
E’ evidente, quindi, l’ambivalenza del
richiamo – operato così da Calamandrei come dai suoi
oppositori nell’Assemblea costituente – all’«indispensabile riassorbimento
nella Costituzione dei principi fondamentali della legge 20 marzo 1865, All.
E»: richiamo, che potrebbe dirsi “statico”, da parte di chi voleva colmare, nel
1947, con il giudice ordinario (eventualmente attraverso sue sezioni
specializzate), il vuoto di tutela lasciato nel 1865 ed “abusivamente”
(rispetto ai principi proclamati nell’art. 2) poi riempito da un Consiglio di
Stato che aveva, ormai, «esaurito storicamente» il suo compito (Calamandrei, II Sottocommissione, seduta pomeridiana del 9
gennaio 1947); richiamo, che potrebbe dirsi “dinamico”, da parte di chi
sottolineava che «il Consiglio di Stato non ha mai tolto nulla al giudice
ordinario» (così Bozzi, ivi) in quanto la giurisdizione amministrativa è sorta
«non come usurpazione al giudice ordinario di particolari attribuzioni, ma come
conquista di una tutela giurisdizionale da parte del cittadino nei confronti
della pubblica amministrazione; quindi non si tratta di ristabilire la tutela
giudiziaria ordinaria del cittadino che sia stata usurpata da questa
giurisdizione amministrativa, ma di riconsacrare la perfetta tradizione di una
conquista particolare di tutela da parte del cittadino» (Leone, Assemblea,
seduta pomeridiana del 21 novembre 1947).
Sembra allora chiaro che il
Costituente, accogliendo quest’ultima impostazione, ha riconosciuto al giudice
amministrativo piena dignità di giudice ordinario per la tutela, nei confronti
della pubblica amministrazione, delle situazioni soggettive non contemplate dal
(modo in cui era stato inteso) l’art. 2 della legge del 1865; così come di
questa legge ha, con quello che sarebbe diventato l’art. 113 Cost., recepito il
principio – «e fu per questo ritenuta una conquista liberale di grande
importanza» – «per il quale, quando un diritto civile o politico viene leso da
un atto della pubblica amministrazione, questo diritto si può far valere di
fronte all’Autorità giudiziaria ordinaria, in modo che la pubblica
amministrazione davanti ai giudici ordinari viene a trovarsi, in questi casi,
come un qualsiasi litigante privato soggetto alla giurisdizione … principio
fondamentale che è stato completato poi con l’istituzione delle sezioni
giurisdizionali del Consiglio di Stato … dell’unicità della giurisdizione nei
confronti della pubblica amministrazione» (Calamandrei,
Assemblea, seduta pomeridiana del 27 novembre 1947).
2.3.– Se, relativamente alla
conservazione della giurisdizione generale di legittimità del giudice
amministrativo, l’esame dei lavori dell’Assemblea costituente offre il quadro
che si è tratteggiato, da essi non emergono particolari elementi di
chiarificazione relativamente alla previsione, nel testo dell’art. 103 Cost.,
della giurisdizione esclusiva: previsione che compare quasi come accessoria
rispetto a quella generale di legittimità, per «la inscindibilità delle
questioni di interesse legittimo e di diritto soggettivo, e per la prevalenza
delle prime», le quali impongono di «aggiungere la competenza del Consiglio di
Stato per i diritti soggettivi, nelle materie particolari specificamente
indicate dalla legge» (Ruini, Assemblea, seduta pomeridiana del 21 novembre
1947).
3.– L’ambivalenza stessa della
premessa, si è rilevato, esclude in radice che possa sostenersi che la
Costituzione abbia definitivamente ed immutabilmente cristallizzato la
situazione esistente nel 1948 circa il riparto di giurisdizione tra giudice
ordinario e giudice amministrativo, ma deve anche escludersi che dalla
Costituzione non si desumano i confini entro i quali il legislatore ordinario,
esercitando il potere discrezionale suo proprio (più volte riconosciutogli da
questa Corte), deve contenere i suoi interventi volti a ridistribuire le
funzioni giurisdizionali tra i due ordini di giudici: a ciò non ostando la
circostanza che, per la prima volta in un testo normativo, è nella Costituzione
che compare, e ripetutamente, la locuzione “interessi legittimi”.
Si è detto della chiara opzione del
Costituente in favore del riconoscimento al giudice amministrativo della piena
dignità di giudice: riconoscimento per il quale milita, oltre e più che
l’apprezzamento, più volte espresso nell’Assemblea costituente, per
l’indipendenza con la quale il Consiglio di Stato aveva operato durante il
regime fascista, la circostanza che l’art. 24 Cost. assicura agli interessi
legittimi – la cui tutela l’art. 103 riserva al giudice amministrativo – le
medesime garanzie assicurate ai diritti soggettivi quanto alla possibilità di
farli valere davanti al giudice ed alla effettività della tutela che questi
deve loro accordare.
Si è anche sostenuto che, in presenza
di tale opzione, il principio dell’unicità della giurisdizione – espresso
dall’art. 102, con riguardo al giudice, e riflesso nell’art. 113, con riguardo
alle forme di tutela garantite al cittadino – sta a significare che in nessun
caso il legislatore ordinario può far sì che la pubblica amministrazione sia,
in quanto tale, assoggettata ad una particolare giurisdizione, ovvero sottratta
alla giurisdizione alla quale soggiace «qualsiasi litigante privato»: la
specialità di un giudice può fondarsi esclusivamente sul fatto che questo sia
chiamato ad assicurare la giustizia “nell’amministrazione”, e non mai sul mero
fatto che parte in causa sia la pubblica amministrazione.
3.1.– Alla luce di tali principi
occorre valutare se la disciplina introdotta, in punto di giurisdizione
esclusiva, dalla legge n. 205 del 2000 è tale da confliggere
con essi; ciò che equivale a chiedersi se quei principi conformino la
giurisdizione esclusiva, ritenuta ammissibile dalla Costituzione, in modo
incompatibile con la disciplina dettata dalla legge de qua.
Si è rilevato (sub 2.1.) che i
rimettenti ricordano diffusamente come la giurisdizione esclusiva – fino al
1990 confinata nei ristretti limiti segnati dagli artt. 29 del t.u. n. 1054 del
1924 e 5, comma 1, della legge n. 1034 del 1971 (ma adde
gli artt. 11 della legge n. 1185 del 1967; 32 della legge n. 426 del 1971; 16
della legge n. 10 del 1977; 6 della legge n. 440 del 1978; 35 della legge n. 47
del 1985; 11 della legge n. 210 del 1985) – sia stata notevolmente estesa a
partire da tale anno contemplando l’impugnazione degli atti delle c.d. autorità
amministrative indipendenti (artt. 33 della legge n. 287 del 1990; 7 del d.lgs.
n. 74 del 1992; 10 della legge n. 109 del 1994; 2 della legge n. 481 del 1995;
1 della legge n. 249 del 1997) nonché quella degli accordi tra privati e
pubblica amministrazione (artt. 11 e 15 della legge n. 241 del 1990; legge n.
537 del 1993); ma tale estensione non appare loro confliggente
con alcun parametro costituzionale in quanto, osservano, pur sempre limitata a
specifiche controversie connotate non già da una generica rilevanza
pubblicistica, bensì dall’intreccio di situazioni soggettive qualificabili come
interessi legittimi e come diritti soggettivi.
La giurisdizione esclusiva introdotta,
viceversa, dalla legge n. 205 del 2000 sarebbe qualitativamente diversa e, come
tale, incompatibile con il dettato costituzionale.
3.2.– Le censure che si sono
sinteticamente riferite (sub 2.1.) colgono nel segno nella parte in cui
denunciano l’adozione, da parte del legislatore ordinario del 1998-2000, di
un’idea di giurisdizione esclusiva ancorata alla pura e semplice presenza, in
un certo settore dell’ordinamento, di un rilevante pubblico interesse; un’idea
– come osservano i rimettenti – che presuppone l’approvazione (mai avvenuta) di
quel progetto di riforma (Atto Camera 7465 XIII Legislatura) dell’art. 103
Cost. secondo il quale «la giurisdizione amministrativa ha ad oggetto le
controversie con la pubblica amministrazione nelle materie indicate dalla
legge».
E’ evidente, viceversa, che il vigente
art. 103, primo comma, Cost. non ha conferito al legislatore ordinario una
assoluta ed incondizionata discrezionalità nell’attribuzione al giudice
amministrativo di materie devolute alla sua giurisdizione esclusiva, ma gli ha
conferito il potere di indicare “particolari materie” nelle quali “la tutela
nei confronti della pubblica amministrazione” investe “anche” diritti
soggettivi: un potere, quindi, del quale può dirsi, al negativo, che non è né
assoluto né incondizionato, e del quale, in positivo, va detto che deve
considerare la natura delle situazioni soggettive coinvolte, e non fondarsi
esclusivamente sul dato, oggettivo, delle materie.
Tale necessario collegamento delle
“materie” assoggettabili alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo
con la natura delle situazioni soggettive – e cioè con il parametro adottato
dal Costituente come ordinario discrimine tra le giurisdizioni ordinaria ed
amministrativa – è espresso dall’art. 103 laddove statuisce che quelle materie
devono essere “particolari” rispetto a quelle devolute alla giurisdizione
generale di legittimità: e cioè devono partecipare della loro medesima natura,
che è contrassegnata della circostanza che la pubblica amministrazione agisce
come autorità nei confronti della quale è accordata tutela al cittadino davanti
al giudice amministrativo.
Il legislatore ordinario ben può
ampliare l’area della giurisdizione esclusiva purché lo faccia con riguardo a
materie (in tal senso, particolari) che, in assenza di tale previsione, contemplerebbero
pur sempre, in quanto vi opera la pubblica amministrazione-autorità, la
giurisdizione generale di legittimità: con il che, da un lato, è escluso che la
mera partecipazione della pubblica amministrazione al giudizio sia sufficiente
perché si radichi la giurisdizione del giudice amministrativo (il quale davvero
assumerebbe le sembianze di giudice “della” pubblica amministrazione: con
violazione degli artt. 25 e 102, secondo comma, Cost.) e, dall’altro lato, è
escluso che sia sufficiente il generico coinvolgimento di un pubblico interesse
nella controversia perché questa possa essere devoluta al giudice
amministrativo.
3.3.– E’ appena il caso di rilevare
che, ove il legislatore ordinario si attenga ai criteri appena enunciati, si
risolve in radice anche il problema che i rimettenti pongono con riguardo
all’art. 111, settimo comma, Cost.: è sufficiente osservare, infatti, che è la
stessa Carta costituzionale a prevedere che siano sottratte al vaglio di
legittimità della Corte di cassazione le pronunce che investono i diritti
soggettivi nei confronti dei quali, nel rispetto della “particolarità” della
materia nel senso sopra (3.2) chiarito, il legislatore ordinario prevede la
giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.
3.4.– Alla luce di tali criteri –
desumibili dalla lettera delle norme nelle quali si è incarnata, nella
Costituzione, la storia della giustizia amministrativa in Italia – la
disciplina dettata dall’art. 7 della legge n. 205 del 2000, nella parte in cui sostituisce
gli artt. 33 e 34 del d.lgs. n. 80 del 1998, non è conforme a Costituzione.
3.4.1.– Va premesso che la
dichiarazione di incostituzionalità non investe in alcun modo – nonostante i
rimettenti ne adducano il disposto a sostegno delle loro censure – l’art. 7
della legge n. 205 del 2000, nella parte in cui (lettera c) sostituisce l’art.
35 del d.lgs. n. 80 del 1998: il potere riconosciuto al giudice amministrativo
di disporre, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, il
risarcimento del danno ingiusto non costituisce sotto alcun profilo una nuova
“materia” attribuita alla sua giurisdizione, bensì uno strumento di tutela
ulteriore, rispetto a quello classico demolitorio
(e/o conformativo), da utilizzare per rendere
giustizia al cittadino nei confronti della pubblica amministrazione.
L’attribuzione di tale potere non
soltanto appare conforme alla piena dignità di giudice riconosciuta dalla
Costituzione al Consiglio di Stato (sub 3), ma anche, e soprattutto, essa
affonda le sue radici nella previsione dell’art. 24 Cost., il quale, garantendo
alle situazioni soggettive devolute alla giurisdizione amministrativa piena ed
effettiva tutela, implica che il giudice sia munito di adeguati poteri; e
certamente il superamento della regola (avvenuto, peraltro, sovente in via pretoria nelle ipotesi olim di
giurisdizione esclusiva), che imponeva, ottenuta tutela davanti al giudice
amministrativo, di adire il giudice ordinario, con i relativi gradi di
giudizio, per vedersi riconosciuti i diritti patrimoniali consequenziali e
l’eventuale risarcimento del danno (regola alla quale era ispirato anche l’art.
13 della legge 19 febbraio 1992, n. 142, che pure era di derivazione
comunitaria), costituisce null’altro che attuazione del precetto di cui
all’art. 24 Cost..
3.4.2.– La formulazione dell’art. 33
del d.lgs. n. 80 del 1998, quale recata dall’art. 7, comma 1, lettera a), della
legge n. 205 del 2000, confligge con i criteri, quali
si sono individuati sub 3.2. ai quali deve ispirarsi la legge ordinaria quando voglia
riservare una “particolare materia” alla giurisdizione esclusiva del giudice
amministrativo.
Ed infatti, non soltanto (e non tanto)
il riferimento ad una materia (i pubblici servizi) dai confini non
compiutamente delimitati (se non in relazione all’ipotesi di concessione
prevista fin dall’art. 5 della legge n. 1034 del 1971), quanto, e soprattutto,
quello a “tutte le controversie” ricadenti in tale settore rende evidente che
la “materia” così individuata prescinde del tutto dalla natura delle situazioni
soggettive in essa coinvolte: sicché, inammissibilmente, la giurisdizione
esclusiva si radica sul dato, puramente oggettivo, del normale coinvolgimento
in tali controversie di quel generico pubblico interesse che è naturaliter presente nel settore dei pubblici servizi. Ma,
in tal modo, viene a mancare il necessario rapporto di species a genus che l’art.
103 Cost. esige allorché contempla, come “particolari”, rispetto a quelle nelle
quali la pubblica amministrazione agisce quale autorità, le materie devolvibili
alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.
Tale conclusione è avvalorata dalla
circostanza che il comma 2 della norma individua esemplificativamente
(“in particolare”) controversie, quale quella incardinata davanti al giudice a
quo, nelle quali può essere del tutto assente ogni profilo riconducibile alla
pubblica amministrazione-autorità: e certamente le ipotesi specificamente
censurate (lettere b ed e) sono tali da non resistere al vaglio di
costituzionalità in quanto non soltanto (come le altre contemplate dal comma 2)
travolte dalla censura che investe la previsione di “tutte le controversie in
materia di pubblici servizi”, ma anche perché, ex se, integrano ipotesi nelle
quali tali controversie non vedono, normalmente, coinvolta la pubblica
amministrazione-autorità.
La materia dei pubblici servizi può
essere oggetto di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo se in essa
la pubblica amministrazione agisce esercitando il suo potere autoritativo ovvero, attesa la facoltà, riconosciutale
dalla legge, di adottare strumenti negoziali in sostituzione del potere autoritativo, se si vale di tale facoltà (la quale,
tuttavia, presuppone l’esistenza del potere autoritativo:
art. 11 della legge n. 241 del 1990): sicché, conclusivamente, va dichiarata
l’illegittimità costituzionale dell’art. 33, comma 1, nella parte in cui
prevede che sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice
amministrativo «tutte le controversie in materia di pubblici servizi» anziché
le controversie in materia di pubblici servizi relative a concessioni di
pubblici servizi, escluse quelle concernenti indennità, canoni ed altri
corrispettivi (così come era previsto fin dall’art. 5 della legge n. 1034 del
1971), ovvero relative a provvedimenti adottati dalla pubblica amministrazione
o dal gestore di un pubblico servizio in un procedimento amministrativo
disciplinato dalla legge n. 241 del 7 agosto 1990, ovvero ancora relative
all’affidamento di un pubblico servizio, ed alla vigilanza e controllo nei
confronti del gestore (così come era previsto dall’art. 33, comma 2, lettere c
e d).
Va altresì dichiarata l’illegittimità
costituzionale del comma 2 della norma in esame.
3.4.3.– Analoghi rilievi investono la
nuova formulazione dell’art. 34 del d.lgs. n. 80 del 1998, quale recata
dall’art. 7, comma 1, lettera b), della legge n. 205 del 2000: formulazione che
si pone in contrasto con la Costituzione nella parte in cui, comprendendo nella
giurisdizione esclusiva – oltre “gli atti e i provvedimenti” attraverso i quali
le pubbliche amministrazioni (direttamente ovvero attraverso “soggetti alle
stesse equiparati”) svolgono le loro funzioni pubblicistiche in materia
urbanistica ed edilizia – anche “i comportamenti”, la estende a controversie
nelle quali la pubblica amministrazione non esercita – nemmeno mediatamente, e
cioè avvalendosi della facoltà di adottare strumenti intrinsecamente
privatistici – alcun pubblico potere.
Poiché, mutatis
mutandis, a tale previsione dell’art. 34, comma 1,
del d.lgs. n. 80 del 1998 si attagliano le medesime considerazioni che si sono
esposte (sub 3.4.2.) a proposito dell’art. 33, comma 1, deve dichiararsi
l’illegittimità costituzionale dell’art. 34, comma 1, del d.lgs. n. 80 del
1998, come sostituito dall’art. 7, comma 1, lettera b), della legge n. 205 del
2000, nella parte in cui devolve alla giurisdizione esclusiva del giudice
amministrativo le controversie aventi per oggetto «gli atti, i provvedimenti e
i comportamenti» in luogo che «gli atti e i provvedimenti» delle
amministrazioni pubbliche e dei soggetti alle stesse equiparati.
PER QUESTI MOTIVI
LA CORTE COSTITUZIONALE
riuniti i giudizi,
dichiara l’illegittimità
costituzionale dell’art. 33, comma 1, del decreto legislativo 31 marzo 1998, n.
80 (Nuove disposizioni in materia di organizzazione e di rapporti di lavoro
nelle amministrazioni pubbliche, di giurisdizione nelle controversie di lavoro
e di giurisdizione amministrativa, emanate in attuazione dell’articolo 11,
comma 4, della legge 15 marzo 1997, n. 59), come sostituito dall’art. 7,
lettera a, della legge 21 luglio 2000, n. 205 (Disposizioni in materia di
giustizia amministrativa), nella parte in cui prevede che sono devolute alla
giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo «tutte le controversie in
materia di pubblici servizi, ivi compresi quelli» anziché «le controversie in
materia di pubblici servizi relative a concessioni di pubblici servizi, escluse
quelle concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi, ovvero relative a
provvedimenti adottati dalla pubblica amministrazione o dal gestore di un
pubblico servizio in un procedimento amministrativo disciplinato dalla legge 7
agosto 1990, n. 241, ovvero ancora relative all’affidamento di un pubblico
servizio, ed alla vigilanza e controllo nei confronti del gestore, nonché»;
dichiara l’illegittimità
costituzionale dell’art. 33, comma 2, del medesimo decreto legislativo 31 marzo
1998, n. 80, come sostituito dall’art. 7, lettera a, della legge 21 luglio
2000, n. 205;
dichiara l’illegittimità
costituzionale dell’art. 34, comma 1, del medesimo decreto legislativo 31 marzo
1998, n. 80, come sostituito dall’art. 7, lettera b, della legge 21 luglio
2000, n. 205, nella parte in cui prevede che sono devolute alla giurisdizione
esclusiva del giudice amministrativo le controversie aventi per oggetto «gli
atti, i provvedimenti e i comportamenti» anziché «gli atti e i provvedimenti»
delle pubbliche amministrazioni e dei soggetti alle stesse equiparati, in
materia urbanistica ed edilizia.
Così deciso in Roma, nella sede della
Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 5 luglio 2004.
Gustavo
ZAGREBELSKY, Presidente
Romano
VACCARELLA, Redattore
Depositata in
Cancelleria il 6 luglio 2004.