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SENTENZA
N. 204
ANNO 2004
Commenti alla decisione
di
I. Vincenzo Cerulli
Irelli, Giurisdizione
esclusiva e azione risarcitoria nella sentenza
della Corte costituzionale n. 204 del 5 luglio 2004 (per gentile
concessione della Rivista telematica federalismi.it)
II. Fabio Lorenzoni,
Commento a
prima lettura della sentenza della Corte costituzionale n. 204 del 5 luglio
2004 (per gentile
concessione della Rivista telematica federalismi.it)
III. Leopoldo Coen, Corte
cost. 204/2004: una prima lettura in tema di servizi pubblici (per gentile
concessione del Forum
di Quaderni costituzionali)
IV. Maria Alessandra Sandulli, Un
passo avanti e uno indietro: il giudice amministrativo è giudice pieno, ma non
può giudicare dei diritti (per gentile concessione del Forum
di Quaderni costituzionali)
V. Giovanni Virga,
Il giudice
della funzione pubblica (sui nuovi confini della giurisdizione esclusiva
tracciati dalla Corte costituzionale con la sentenza n. 204/2004) per
gentile concessione della Rivista telematica Lexitalia.it)
VI. Roberto Garofoli,
La
nuova giurisdizione in tema di servizi pubblici dopo
Corte costituzionale 6 luglio 2004 n. 204 (per gentile concessione della
Rivista telematica Lexitalia.it)
VII. Ottavio Carparelli,
Corte Cost. 6 luglio 2004 n. 204 e la c.d. “occupazione usurpativa (nella rivista telematica Lexitalia.it)
IX. Laura
Marzano, La Corte
costituzionale restituisce i comportamenti di cui all’art.34 d.lgs. 80/98 al
giudice ordinario: in tema di occupazione appropriativa
una pronuncia inutiliter data?
(per gentile concessione della Rivista telematica Judicium, Il processo civile in Italia e in Europa)
X. Antonio Lamorgese, La
giurisdizione nei servizi pubblici dopo la sentenza della Corte costituzionale
n. 204 del 2004 (per gentile concessione della Rivista telematica Judicium, Il processo civile in Italia e in Europa)
REPUBBLICA
ITALIANA
IN
NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA
CORTE COSTITUZIONALE
composta
dai signori:
- Gustavo ZAGREBELSKY Presidente
- Valerio ONIDA Giudice
- Carlo MEZZANOTTE
“
- Fernanda CONTRI “
- Guido NEPPI
MODONA “
- Piero Alberto CAPOTOSTI “
- Annibale MARINI “
- Franco BILE “
- Giovanni Maria FLICK “
- Francesco AMIRANTE “
- Ugo DE
SIERVO “
- Romano VACCARELLA
“
- Paolo MADDALENA
“
- Alfio FINOCCHIARO
“
- Alfonso QUARANTA “
ha
pronunciato la seguente
SENTENZA
nei
giudizi di legittimità costituzionale degli artt. 33, commi 1 e 2, lettere b) ed
e), e 34, comma 1, del decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 80 (Nuove
disposizioni in materia di organizzazione e di rapporti di lavoro nelle
amministrazioni pubbliche, di giurisdizione nelle controversie di lavoro e di
giurisdizione amministrativa, emanate in attuazione dell’articolo 11, comma 4,
della legge 15 marzo 1997, n. 59), come sostituito dall’art. 7 della legge 21
luglio 2000, n. 205 (Disposizioni in materia di giustizia amministrativa),
promossi con ordinanze del 31 luglio 2002, dell’11 ottobre 2002 (n. 2
ordinanze) e del 31 gennaio 2003 del Tribunale di Roma, rispettivamente iscritte
al n. 488 del registro ordinanze 2002 e ai nn. 226, 227 e 680 del registro
ordinanze 2003 e pubblicate nella Gazzetta
Ufficiale della Repubblica, n. 44, prima serie speciale, dell’anno 2002 e
nn. 18 e 37, prima serie speciale, dell’anno 2003.
Visto
l’atto di costituzione della Casa di Cura Villa Maria Pia s.r.l., nonché gli
atti di intervento del Presidente del Consiglio dei ministri;
udito
nella camera di consiglio del 28 aprile 2004 il Giudice relatore Romano
Vaccarella.
Ritenuto
in fatto
1.– Con ordinanza del 31 luglio 2002
(r.o. n. 488 del 2002) il Tribunale di Roma, adito dalla casa di cura Villa
Maria Pia s.r.l. con atto di citazione, notificato il 10 agosto 2000, volto ad
ottenere la condanna della Azienda Usl Rm/E al pagamento di somme da questa
dovute per prestazioni di ricovero, ha sollevato questione di legittimità
costituzionale dell’art. 33, commi 1 e 2, lettere b) ed e), del decreto
legislativo 31 marzo 1998, n. 80 (Nuove disposizioni in materia di
organizzazione e di rapporti di lavoro nelle amministrazioni pubbliche, di
giurisdizione nelle controversie di lavoro e di giurisdizione amministrativa,
emanate in attuazione dell’articolo 11, comma 4, della legge 15 marzo 1997, n.
59), come sostituito dall’art. 7 della legge 21 luglio 2000, n. 205
(Disposizioni in materia di giustizia amministrativa), nella parte in cui
devolve alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie
in materia di pubblici servizi «tra le amministrazioni pubbliche e i gestori
comunque denominati di pubblici servizi» e, in particolare, le controversie
«riguardanti le attività e le prestazioni di ogni genere, anche di natura
patrimoniale, rese nell’espletamento di pubblici servizi, ivi comprese quelle
rese nell’ambito del servizio sanitario nazionale», per contrasto con gli artt.
3, 24, 25, 100, 102, 103, 111 e 113 della Costituzione.
1.1.– In punto di rilevanza, osserva il
rimettente che la controversia rientra tra quelle devolute alla giurisdizione
esclusiva del giudice amministrativo, tenuto conto che il rapporto tra le case
di cura e le minori strutture private (ambulatori, centri di diagnostica
strumentale, etc.) e la USL è sempre stato qualificato dalla giurisprudenza di
legittimità di concessione di pubblico servizio. Pertanto, abbandonato il
pregresso criterio che attribuiva al giudice amministrativo le controversie
vertenti sull’accertamento del contenuto e della validità del rapporto, con
devoluzione al giudice ordinario di quelle vertenti sul pagamento di indennità,
canoni ed altri corrispettivi, il rapporto in questione è oggi direttamente
disciplinato, quanto alla giurisdizione, dall’art. 33 del d.lgs. n. 80 del
1998, come modificato dall’art. 7 della legge n. 205 del 2000, che rimette alla
giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie in materia
di pubblici servizi, tra le quali quelle «tra le amministrazioni pubbliche e i
gestori comunque denominati di pubblici
servizi» (comma 2, lettera b) e
quelle «riguardanti le attività e le
prestazioni di ogni genere, anche di natura patrimoniale, rese nell’espletamento
di pubblici servizi, ivi comprese quelle rese nell’ambito del Servizio
sanitario nazionale» (comma 2, lettera e).
1.2.– Con riguardo alla non manifesta
infondatezza del dubbio, osserva il giudice a
quo che il nuovo criterio di riparto della giurisdizione «per blocchi di
materie», introdotto dalla legge n. 205 del 2000, determina uno «smisurato
ampliamento» della giurisdizione esclusiva, in contrasto, innanzitutto, con il
dettato degli artt. 103, primo comma, e 113, primo comma, Cost., posto che il
riferimento alle «particolari materie indicate
dalla legge» esprimerebbe invece il carattere residuale delle controversie
devolute alla giurisdizione esclusiva, la cui peculiarità non a caso è stata
tradizionalmente riscontrata nella «sicura e necessaria compresenza o
coabitazione … di posizioni di interesse legittimo e di diritto soggettivo
legate da un inestricabile nodo gordiano»; come rendeva manifesto il divieto
per il giudice amministrativo (ex
artt. 30, secondo comma, del r.d. 26 giugno 1924, n. 1054 e 7, terzo comma,
della legge 6 dicembre 1971, n. 1034) di conoscere, nelle materie devolute alla
sua giurisdizione esclusiva, anche dei diritti patrimoniali consequenziali. Le
richiamate norme costituzionali, inoltre, nel configurare la giurisdizione
esclusiva del giudice amministrativo unicamente per la tutela di posizioni
soggettive nei confronti della pubblica amministrazione, non autorizzerebbero
(ciò che, invece, sembra legittimato dall’art. 33 censurato) anche la
cognizione di diritti soggettivi azionati dalla medesima pubblica
amministrazione contro privati ovvero contro altre amministrazioni pubbliche.
In particolare, la legge n. 205 del 2000, segnando l’abbandono della nozione
tradizionale di «giurisdizione esclusiva» e la ridefinizione dell’istituto
secondo ambiti di intere materie, a prescindere dall’esplicazione di poteri
autoritativi della pubblica amministrazione, sarebbe lesivo dell’art. 103,
primo comma, Cost., norma che, tra la giurisdizione ordinaria sui diritti e
quella esclusiva del giudice amministrativo, traccia un rapporto, di regola a
eccezione, fondato sull’esigenza di concentrare innanzi ad un unico giudice la
cognizione tanto dei diritti che degli interessi, e dunque, in definitiva,
sulla peculiarità della controversia
concretamente individuata. Pertanto, l’attribuzione tout court al giudice amministrativo di intere materie, come quella
dei servizi pubblici, «di generica ed incerta identificazione» costituirebbe,
secondo il giudice a quo,
l’inversione della regola posta dall’art. 103 Cost, configurando il giudice
amministrativo come giudice ordinario delle controversie in cui sia parte una
pubblica amministrazione, in violazione anche dell’art. 100, primo comma, Cost.
che lo qualifica giudice «nell’amministrazione» e non «dell’amministrazione».
Né al rimettente sembra dirimente
accedere ad una ricostruzione in astratto piuttosto che in concreto della
nozione di «materia», ricercandone la particolarità «nell’atteggiarsi
dell’azione della pubblica amministrazione in settori determinati …, qual è
quello dei servizi pubblici», in ipotesi connotati sempre dalla presenza
dell’interesse pubblico: in tal modo si finirebbe infatti ugualmente per
capovolgere, e svuotare, il criterio di residualità della giurisdizione
amministrativa come fissato nella Costituzione.
La fondatezza del dubbio viene altresì
argomentata dal rimettente sul rilievo che nel nostro ordinamento non
esisterebbe alcuna possibilità di ampliare la giurisdizione amministrativa
esclusiva oltre i casi in cui il settore individuato «sia conformato, quanto
meno, da un regime giuridico derogatorio del diritto comune», ciò che, per la
vastità e l’eterogeneità degli ambiti abbracciati, non appare configurabile per
la materia dei servizi pubblici; né sarebbe possibile rintracciare nel sistema
costituzionale una delega in bianco al legislatore ordinario per individuare le
materie di giurisdizione esclusiva. Lo scostamento dai rigorosi parametri
dell’art. 103 Cost. sembra, poi, al rimettente particolarmente visibile
laddove, come nel caso sottoposto al suo giudizio, nessun contenuto di
specialità sia dato ravvisare nella domanda del privato volta all’accertamento,
condotto secondo le regole del diritto civile, dell’obbligo dell’Azienda USL di
pagare il corrispettivo di prestazioni sanitarie eseguite.
Riprendendo alcune indicazioni del
Consiglio di Stato (sezione V, n. 2440 del 1999) e della Cassazione (sezioni
unite n. 5640 del 18 aprile 2002), il giudice a quo osserva anche come sia proprio la «costituzione del vincolo
obbligatorio» a segnare lo spartiacque tra la giurisdizione del giudice
amministrativo e quella dell’autorità giudiziaria ordinaria sul presupposto
della tendenziale uguaglianza tra le parti nella fase successiva alla
costituzione del vincolo, regolata dalle norme del diritto privato.
Conseguentemente, a suo avviso, l’assegnazione indiscriminata alla cognizione
del giudice amministrativo di diritti soggettivi, oltre alla progressiva
creazione di un diritto civile speciale, violerebbe anche l’art. 3 Cost., sotto
il profilo della lesione del principio di uguaglianza – per la creazione di una
posizione di privilegio della pubblica amministrazione – nonché del principio
di ragionevolezza, venendo a creare un «inutile doppione» del giudice ordinario
e insieme a disperdere il patrimonio di esperienze ed attitudini di questi;
tanto, per giunta, in un momento storico caratterizzato dalla regressione del
momento autoritativo nel rapporto tra apparato pubblico e società civile.
Palese sarebbe anche la violazione
degli artt. 102, primo comma, e 113, primo comma, Cost. che, assecondando la
tradizione giuridica italiana (cfr. artt. 2 e 26 della legge 20 marzo 1865, n.
2248, All. E, e il diritto vivente in tema di risarcimento per lesione di
interessi legittimi), fanno del giudice ordinario il giudice dei diritti con
cognizione, in via di principio, generale e illimitata, di contro alla
tendenziale residualità della cognizione sui diritti affidata al giudice
amministrativo, in un contesto che contempla altresì la possibilità che
all’autorità giudiziaria ordinaria siano attribuiti poteri di annullamento
dell’atto amministrativo (art. 113, commi secondo e terzo, Cost.): il che
genera una vera e propria presunzione di devoluzione al giudice ordinario – la
cui posizione nell’ordinamento non a caso è circondata da particolari garanzie
di indipendenza ed autonomia (artt. 104 e 105 Cost.) – delle controversie in
cui sussiste incertezza nell’identificazione della situazione soggettiva
coinvolta.
Il giudice a quo esprime, inoltre, dubbi circa la legittimità della norma
censurata in relazione all’art. 25, primo comma, Cost.: evidenzia sul punto
come una concezione del giudice naturale attenta
ai valori su cui si fonda l’ordine costituzionale delle giurisdizioni, si sia
ormai affermata in altri ordinamenti europei (così ad esempio in Francia, ove
il Consiglio costituzionale ha affermato che tra i principi fondamentali v’è
quello per cui, «ad eccezione delle materie riservate per natura all’autorità
giudiziaria, appartiene in ultima istanza alla competenza della giurisdizione
amministrativa il contenzioso relativo all'annullamento e alla riforma degli
atti amministrativi che costituiscono l’espressione dei pubblici poteri»),
mentre nel nostro ordinamento tale opzione ermeneutica sarebbe stata avallata
dalla stessa Corte costituzionale allorché questa ha, ad esempio, affermato «la
maggiore idoneità del giudice ordinario alla cura di interessi concernenti
rapporti paritari» (sentenza n. 641 del 1987) o che «la Corte
dei conti è il giudice naturale in materia di pensioni a totale carico dello
Stato» (ordinanza n. 388 del 1990). La violazione nel
settore dei pubblici servizi dell’ordine costituzionale [delle giurisdizioni],
e cioè di «quel nucleo di principi che giustificano l’“essere giudice” in uno
stato di diritto», si risolverebbe pertanto nell'istituzione di un giudice
speciale in violazione del disposto dell’art. 102, secondo comma, Cost..
Dunque, anche a non voler riconoscere
l’esistenza del principio, seppur tendenziale, di unità della giurisdizione (ma
v., contra, sentenze n. 41 del 1957 e n. 48 del 1959 di questa Corte), la
pluralità di giurisdizioni riconoscibili nel nostro ordinamento non legittimerebbe
la devoluzione a giudici appartenenti a giurisdizioni diverse di «controversie
identiche ovvero non caratterizzate da una sostanziale ed intrinseca reciproca
diversità con riguardo all’oggetto e alle posizioni soggettive delle parti»,
essendo del tutto irrilevante «la circostanza che nella controversia sia parte
una pubblica amministrazione ovvero … che il suo oggetto presenti una generica
rilevanza pubblica».
Il giudice rimettente osserva, poi,
come ancora più grave sia il vulnus
che la norma arreca al principio di uguaglianza (art. 3, primo comma, Cost.), inteso
come uguaglianza davanti alla giustizia e alla giurisdizione (art. 24 Cost.),
principio che troverebbe il suo logico corollario nella regola secondo cui
controversie identiche o similari devono essere giudicate dalla medesima
giurisdizione o da giurisdizioni strettamente identiche anche nelle regole di composizione. Sarebbe
pertanto evidente, nella specie, «la disparità di trattamento tra i cittadini
dinanzi alla giurisdizione, essendo l'individuazione del giudice fatta
dipendere dalla qualità soggettiva di una parte», tanto più che nel momento
storico attuale mancano riferimenti normativi di sicura individuazione del
soggetto «pubblica amministrazione» e della materia «servizi pubblici».
Ulteriore profilo di illegittimità
costituzionale è infine ravvisato dal giudice a quo nella violazione degli artt. 111, settimo comma, e 3 Cost.,
sotto il profilo che «il principio di uguaglianza postula l’esigenza di
uniforme interpretazione della legge, la quale invece (stante la non
ricorribilità delle sentenze dei giudici amministrativi per violazione di
legge) non avrebbe strumento alcuno per attuarsi a fronte di differenti orientamenti
… che dovessero formarsi in ordine a medesime disposizioni codicistiche nelle
non comunicanti giurisprudenze dei giudici ordinari e amministrativi» (Cass.,
sezioni unite n. 72 del 30 marzo 2000), con una sostanziale elisione della
funzione di nomofilachia esercitata dalla Cassazione, innanzitutto, ai sensi
dell’art. 65 dell’ordinamento giudiziario. Del resto, osserva il rimettente, il
ruolo nomofilattico dello stesso Consiglio di Stato non si è mai svolto al di
fuori del tradizionale ordine proprio di
questa giurisdizione, caratterizzato dal generale parametro di riferimento
dell'interesse pubblico, laddove in ambito civilistico la coscienza collettiva
mal tollera ogni incidenza, sulle paritarie posizioni in conflitto, di
valutazioni inerenti proprio l’interesse pubblico.
1.3.– É intervenuto in giudizio il
Presidente del Consiglio dei ministri, il quale, con la rappresentanza
dell’Avvocatura generale dello Stato, ha eccepito in via pregiudiziale
l’inammissibilità della questione sollevata, che investirebbe non tanto la
norma di legge oggetto di censura, quanto piuttosto «un puntuale combinato
disposto di norme contenuto nella Costituzione stessa e cioè quello regolante
l’intero sistema della giustizia amministrativa come delineato dagli artt. 24,
103, 108, 111 e 113», norme originarie della Costituzione di cui il legislatore
censurato sarebbe stato solo puntuale esecutore.
Ulteriore profilo di inammissibilità è
sollevato dall’Avvocatura per l’irrilevanza della censura relativa alla
violazione degli artt. 3 e 103 Cost. sotto il profilo della attribuzione al
giudice ordinario della conoscibilità di diritti azionati nei confronti di
privati dalla pubblica amministrazione, tenuto conto che, nel giudizio a quo, la parte attrice è un ente di
diritto privato.
Nel merito, infondata sarebbe la
questione laddove fa leva sul principio di unità della giurisdizione, mai
accolto – se non come «valore fine» – nel sistema costituzionale che, anzi,
avrebbe scelto di conservare le giurisdizioni storiche, in un sistema di
riparto affidato al legislatore ordinario (sentenze n. 48 del 1959 e n. 641 del 1987 di questa Corte). Né
altrimenti sarebbe stato imposto a quest’ultimo, per via costituzionale, alcun
limite alla individuazione delle particolari materie di giurisdizione
amministrativa esclusiva sotto il profilo della necessaria compresenza di
diritti soggettivi ed interessi legittimi. Tant’è che già in passato v’è stato
un ampliamento di tale sfera giurisdizionale in assenza del richiamato
«inestricabile nodo gordiano».
Con riguardo alla pretesa
irragionevolezza dell’attuale sistema di riparto giurisdizionale, ricorda la
deducente che nel sistema francese, affine a quello italiano, è affidata al
giudice amministrativo la cognizione dell’azione pubblica tanto nel momento
autoritativo che in quello paritetico.
Improprio sarebbe inoltre il richiamo
al giudice ordinario quale «giudice naturale» dei diritti, tenuto conto che
l’art. 25 Cost. àncora tale nozione al solo giudice «precostituito per legge».
Per quanto attiene, infine, alle
lamentate lesioni dei principi di uguaglianza e di difesa, con riguardo alle
asserite, minori garanzie esistenti innanzi al giudice amministrativo,
l’Avvocatura osserva come l’argomento provi troppo, tenuto conto che la
equiordinazione, sul piano della tutela giurisdizionale e della difesa,
approntata dalla Costituzione per diritti ed interessi, indurrebbe a dubitare
della legittimità della giurisdizione esclusiva anche in materie in cui esiste
l’evocato intreccio delle differenti situazioni soggettive. Infine, – rileva
l’interveniente – neppure appare costituzionalizzato il ruolo nomofilattico
pieno della Corte di cassazione.
1.4.– Si è costituita, ma fuori
termine, la casa di cura Villa Maria Pia s.r.l. che ha aderito in toto alle argomentazioni contenute
nell’ordinanza di rimessione.
1.5.– Nella memoria successivamente
depositata, l’Avvocatura dello Stato effettua, preliminarmente, un’articolata
ricostruzione dell’evoluzione che la materia del riparto di giurisdizione ha
avuto nel corso degli anni, al fine di dimostrare come dalla Carta fondamentale
del nostro Stato si evinca con chiarezza la volontà del Costituente «di affermare la completa parità ed
originarietà dei due ordini di giurisdizione» e conseguentemente di lasciare la
concreta distribuzione degli affari tra gli stessi alle scelte discrezionali
del legislatore. Ribadisce quindi che le norme impugnate si limitano a
devolvere alla cognizione del giudice amministrativo particolari materie
caratterizzate da spiccate connotazioni pubblicistiche, nell’ottica, non in
conflitto col sistema costituzionale, del superamento del tradizionale criterio
di riparto, fondato sul tipo di posizione soggettiva lesa (diritto
soggettivo-interesse legittimo). Rileva in proposito che gli artt. 103 e 113
della Costituzione esprimono, con il richiamo all’interesse legittimo,
nient’altro che il vincolo «relativo alla deducibilità in giudizio di tutte le
controversie incidenti su interessi
legittimi», esplicitando il principio
di cui all’art. 24 della Costituzione e rimettendo, per il resto, al
legislatore ordinario l’individuazione delle particolari «materie» di
giurisdizione esclusiva, secondo un’accezione che, considerato il tratto
«polisemico» del lemma, «ben si presta a ricomprendere alternativamente o vasti
ambiti di attività amministrativa unitariamente considerati (in senso
orizzontale: ad esempio urbanistica, edilizia, etc.) oppure un oggetto
contenzioso (in senso verticale: paradigmaticamente il risarcimento del danno)
accessivo a quello di competenza generale».
In alcun modo, invece, l’art. 103 Cost. collegherebbe l’individuazione delle
particolari materie al presupposto dell’esistenza di un inestricabile intreccio
tra diritti ed interessi legittimi, quale ragione tralaticiamente richiamata
come essenziale ai fini dell’individuazione dell’area di operatività della
giurisdizione esclusiva sulla scorta di un inesatto presupposto storico.
Ne discenderebbe, per come affermato
proprio dalla Corte costituzionale (ordinanza n. 140 del 2001), «una sorta di
principio di indifferenza o intercambiabilità della tutela fornita dai due
ordini di giurisdizioni», rafforzato dalle sempre più numerose eccezioni al
divieto per il giudice ordinario di annullare atti amministrativi e dal
correlativo ampliamento dei casi di giurisdizione esclusiva del giudice
amministrativo.
Peraltro, ad avviso dell’Avvocatura, le
norme censurate darebbero attuazione ai principi racchiusi nell’art. 24 della
Costituzione anche sotto il profilo della eliminazione, da un lato, delle
incertezze circa l’individuazione del giudice da adire e, dall’altro, delle
lungaggini connesse alla necessità di percorrere il c.d. doppio giudizio per
ottenere la piena soddisfazione delle posizioni soggettive lese, in armonia con
i modelli istituzionali degli altri paesi membri dell’Unione europea in cui
vige il sistema della doppia giurisdizione.
Rilevato quindi che il cambiamento
normativo ha avuto carattere biunivoco con l’attribuzione al giudice ordinario
delle controversie relative al rapporto di lavoro alle dipendenze della
pubblica amministrazione, sottolinea la deducente come, conseguenzialmente, il
riparto si sia venuto ad assestare su un nuovo punto di equilibrio, nel quale
mentre il giudice ordinario è divenuto «il giudice naturale di una pubblica
amministrazione che gestisce tutti i rapporti di lavoro alle sue dipendenze con
i poteri e gli strumenti del privato datore, il giudice amministrativo, per
converso, [ha acquisito] la piena cognizione di rapporti litigiosi in cui si
applicano regole sostanziali esorbitanti dal diritto privato, anche se di essi
siano parti … soggetti formalmente privati ma tenuti all’applicazione, specie
in materia contrattuale, di procedure amministrative».
Peraltro, anche qualora si ravvisasse
nella locuzione «particolari materie» un vincolo per il legislatore, questo non
andrebbe individuato nel c.d. «nodo gordiano» diritti-interessi, la cui connessione con il problema del riparto
deriverebbe da «un imprecisato ricordo storico»: in realtà, ove un limite si
volesse considerare imposto nella individuazione dei settori da affidare alla
giurisdizione esclusiva, questo non potrebbe che rinvenirsi «nelle materie in
cui si verifica un assoggettamento dei diritti all’esercizio di un potere
conformativo della pubblica amministrazione», con conseguente piena legittimità
delle scelte operate dal legislatore nelle norme denunciate.
Infine,
con riguardo alla prospettata violazione dell’art. 111 Cost., osserva la
deducente che la Carta fondamentale costituzionalizza le differenti competenze
facenti capo alla Corte di cassazione in modo diverso da quello che i
rimettenti danno per presupposto.
Premesso che storicamente la funzione
di nomofilachia della Cassazione risponde all’esigenza di natura politica di
salvaguardare il principio della separazione tra poteri, preservando le leggi da ciò che i positivisti
francesi definivano la «ribellione dei giudici», nel complesso delle
attribuzioni della Suprema Corte individuate dall’art. 65 dell’Ordinamento
giudiziario occorrerebbe distinguere le funzioni afferenti l’esatta osservanza
della legge – la quale significa rispetto, da parte di tutti i giudici, del
limite esterno della giurisdizione – da quelle afferenti l’uniforme
interpretazione della legge (c.d. nomofilachia in senso generico): orbene, ad
avviso dell’Avvocatura, questa sarebbe dalla Costituzione attribuita alla
Cassazione solo per quanto concerne le sentenze del giudice ordinario.
2.– Con tre distinte ordinanze, due
delle quali pronunciate in data 11 ottobre 2002 (r.o. n. 226 e n. 227 del 2003)
e l’altra in data 31 gennaio 2003 (r.o. n. 680 del 2003), il Tribunale di Roma
ha sollevato, in riferimento agli artt. 3, 24, 102, 103, 111 e 113 Cost.,
questione di legittimità costituzionale dell’art. 34, comma 1, del d.lgs. n. 80
del 1998, nel testo sostituito dall’art. 7 della legge n. 205 del 2000, il
quale devolve alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le
controversie aventi ad oggetto gli atti, i provvedimenti e i comportamenti
delle amministrazioni pubbliche e dei soggetti alle stesse equiparati, in
materia di urbanistica ed edilizia.
I giudizi nel corso dei quali le prime
due ordinanze sono state emesse avevano ad oggetto domande di risarcimento
danni proposte, con atti di citazione notificati il 20 luglio 2000, dagli eredi
di Arturo Menhert nei confronti del Comune di Roma, fondate, l’una, sulla
circostanza che un fondo del loro dante causa era stato occupato, sin dall’11
agosto 1978, dall’ente convenuto, in vista della realizzazione di un asilo
nido, poi effettivamente completato nel 1979, senza che peraltro la procedura
di esproprio venisse mai portata a compimento e senza che venisse pagato il
relativo indennizzo; l’altra, sul fatto
che lo stesso Comune, con deliberazione consiliare n. 2201 del 3, 4 e 5 maggio
1976, aveva modificato la destinazione edilizia di alcuni terreni del medesimo
dante causa, da aree edificabili ad aree per attrezzature di servizi di
quartiere e verde pubblico, in vista della costruzione di una strada, così
determinando, senza che l’opera pubblica venisse in realtà mai realizzata, un
tale deprezzamento degli immobili compresi nella variante da indurre la Cassa
di risparmio di Roma a chiedere la
restituzione di ingenti prestiti, erogati a Menhert s.r.l. e garantiti da quei
beni; richiesta che, rimasta inevasa, aveva a sua volta provocato il fallimento
della società garantita.
La terza ordinanza è intervenuta nel
corso di un giudizio proposto, con atto di citazione notificato il 26 gennaio 2001,
dalla società D.M. s.a.s. di Abrusca Clara & c. nei confronti, ancora una
volta, del Comune di Roma, al fine di ottenere il ristoro dei danni subiti in
conseguenza del mancato allaccio alla rete fognaria e della mancata “agibilità”
di un locale a destinazione negozio, di proprietà della società attrice.
2.1.– In punto di rilevanza, in tutti e
tre i giudizi il giudice a quo,
evidenziato che il Comune convenuto ha opposto il difetto di giurisdizione del
giudice ordinario, osserva che, secondo le nuove previsioni in punto di riparto
di giurisdizione – che attribuiscono al giudice amministrativo, in sede di
giurisdizione esclusiva, le controversie aventi ad oggetto, tra gli altri, i
comportamenti della pubblica amministrazione in materia urbanistica –
l’eccezione sarebbe fondata: e invero, alla stregua dei consolidati e condivisi
orientamenti del Supremo Collegio, la materia urbanistica non si esaurisce
nell’aspetto normativo della disciplina dell’uso del territorio, ma comprende
anche il momento gestionale.
Nelle ordinanze n. 226 e n. 227 del 2003 peraltro, emesse in
giudizi iniziati con atti di citazione notificati il 20 luglio 2000, il
rimettente precisa, richiamando le puntualizzazioni espresse dalla Corte
costituzionale nelle pronunce n. 123 e n. 340 del 2002, che nella fattispecie la
giurisdizione esclusiva si radica non già sul testo originario dell’art. 34 del
d.lgs. n. 80 del 1998, ma su quello sostituito dall’art. 7 della legge n. 205
del 2000, il quale, da un lato, ha innovato la natura giuridica della fonte, da
legge materiale a legge formale (così affrancandola dal vizio di eccesso di
delega) e, dall’altro, per i giudizi introdotti dopo il 10 luglio 1998 e
pendenti al 10 agosto 2000 – date in cui sono entrati in vigore,
rispettivamente, il d.lgs. n. 80 del 1998 e la legge n. 205 del 2000 – ha
disciplinato direttamente la giurisdizione, in deroga al principio sancito
dall’art. 5 cod. proc. civ., non avendo immutato il dettato dell’art. 45, comma
18, del d.lgs. n. 80 del 1998, che prevede, a decorrere dal 1° luglio 1998, la
devoluzione al giudice amministrativo delle controversie di cui agli artt. 33 e
34: tale ricostruzione della successione temporale delle norme disciplinanti le
controversie devolute alla sua cognizione, impone al decidente di ritenere
rilevante nel giudizio a quo la
questione di costituzionalità dell’art. 34 del d.lgs. n. 80 del 1998, nel testo
risultante dalla sostituzione operata dall’art. 7 della legge n. 205 del 2000.
2.2.– Quanto alla non manifesta
infondatezza del dubbio di legittimità, il rimettente, che svolge
considerazioni sostanzialmente identiche in tutti e tre i provvedimenti di
rimessione, sostiene preliminarmente che il sistema dell’estensione della
giurisdizione esclusiva per blocchi di materie, seguito dal legislatore sia nel
1998 sia nel 2000, si discosta da quello delineato nella Carta costituzionale,
oltre ad apparire scarsamente razionale e ingiustificatamente squilibrato a
favore della pubblica amministrazione, la quale viene in effetti ad avere un
proprio giudice.
In particolare, il contrasto con gli
artt. 102, primo comma, 103, primo comma, e 113, primo comma, Cost., si
radicherebbe sulla sostanziale ricezione, nell’assetto accolto dal Costituente, del sistema di tutela
giurisdizionale del privato nei confronti della pubblica amministrazione
disciplinato dalla legislazione previgente e in particolare dalla legge n. 2248
del 1865, All. E, e dal r.d. n. 1054 del 1924: sistema che ruota tutto intorno
alla dicotomia diritto soggettivo-interesse legittimo, quali posizioni
soggettive giustiziabili, rispettivamente, davanti al giudice ordinario e al
giudice amministrativo.
Posto allora che, nel quadro
istituzionale delineato dalla legge fondamentale del nostro Stato, il giudice
ordinario è giudice dei diritti e la sua giurisdizione viene meno soltanto nei
limitati casi in cui la cognizione, in considerazione dell’intreccio,
difficilmente districabile per talune controversie, di figure giuridiche attive
riconducibili all’una o all’altra categoria, è attribuita al giudice
amministrativo, il legislatore ordinario non potrebbe discostarsi da tale
modello, attribuendo determinate materie al giudice amministrativo in
considerazione della loro rilevanza pubblicistica. E ciò tanto più che il
contesto normativo di riferimento, ancorché caratterizzato dalla progressiva
estensione dell’area della giurisdizione esclusiva – in buona parte a
prescindere dalla qualificazione giuridica della situazione vantata nei
confronti della pubblica amministrazione (così l’art. 11, comma 5, della legge
n. 241 del 7 agosto 1990, sugli accordi con la pubblica amministrazione
sostitutivi dei provvedimenti; l’art. 33 della legge n. 287 del 10 ottobre 1990
e l’art. 7 del d.lgs. n. 74 del 25 gennaio 1992, come modificato dall’art. 5,
comma 11, del d.lgs. n. 67 del 25 febbraio 2000, sui provvedimenti dall’Autorità
garante della concorrenza e del mercato; l’art. 6, comma 19, della legge n. 537
del 24 dicembre 1993, come modificato dall’art. 44 della legge n. 724 del 23
dicembre 1994, sui contratti per la fornitura di beni e servizi alle pubbliche
amministrazioni; l’art. 4, comma 7, della legge n. 109 dell’11 febbraio 1994,
come modificato dall’art. 9, comma 9, della legge n. 415 del 18 novembre 1998,
sui provvedimenti dell’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici; l’art. 2,
comma 25, della legge n. 481 del 14 novembre 1995, sui provvedimenti delle
Autorità per i servizi di pubblica utilità; l’art. 1, comma 26, della legge n.
249 del 31 luglio 1997, sui provvedimenti delle Autorità per le
telecomunicazioni) – non avrebbe, a giudizio del rimettente, affatto obliterato
la fondamentale funzione del giudice ordinario quale giudice dei diritti. Non a
caso, egli ricorda, nel disciplinare il giudizio di opposizione alle sanzioni
amministrative (legge 24 novembre 1981, n. 689), il legislatore si è spinto nel
riconoscimento di quella funzione, fino al punto di attribuire al giudice
ordinario il potere di intervenire direttamente sull’atto, mentre, pur
nell’ambito delle varie ipotesi di giurisdizione esclusiva relative
all’impugnazione dei provvedimenti emessi dalle Autorità indipendenti, non
mancano casi in cui è sancita la giurisdizione del giudice ordinario.
Né l’attribuzione al giudice
amministrativo delle controversie in materia di urbanistica ed edilizia,
operata dall’art. 7 della legge n. 205 del 2000, estesa a tutti gli atti, i
provvedimenti e i comportamenti non solo delle pubbliche amministrazioni, ma
anche “dei soggetti alle stesse equiparati”, a prescindere dalla compresenza di
situazioni di diritto soggettivo e di interesse legittimo, potrebbe ritenersi
legittimata dalla previsione di cui all’art. 103, primo comma, Cost., posto che
la lettera di tale norma evidenzia, semmai, che il legislatore costituzionale
si è mosso nell’ottica del carattere eccezionale della riserva al giudice
amministrativo di aree di giurisdizione esclusiva.
Se dunque – argomenta il rimettente –
il sistema di riferimento risulta strutturato sulla netta distinzione tra
diritti e interessi legittimi, sulla “particolarità” delle materie nelle quali far
operare la giurisdizione esclusiva e sulla individuabilità delle stesse
attraverso l’inscindibile coesistenza di diritti e interessi, forte è il dubbio
della legittimità di una norma di legge ordinaria che da tale assetto
palesemente si discosti.
Tale convincimento, ad avviso del
giudice a quo, sarebbe convalidato
dall’avvenuta presentazione, in data 28 novembre 2000, della proposta di legge
costituzionale Atto Camera 7465 della XIII Legislatura, in cui, disegnata
l’area di giurisdizione del giudice amministrativo con riferimento alle
“controversie con la pubblica amministrazione nelle materie indicate dalla
legge”, venivano allo stesso esplicitamente riservate in ogni caso quelle
“riguardanti l’esercizio di pubblici poteri”: modifica della Costituzione
espressamente giustificata nella relazione illustrativa anche col richiamo
all’entrata in vigore della legge n. 205 del 2000, la quale avrebbe espresso
“una decisa volontà del Parlamento nel senso indicato”.
Quanto poi al contrasto con gli artt.
102, secondo comma, e 3, primo comma, Cost., osserva il rimettente che, se la ratio giustificatrice dell’istituto
della giurisdizione esclusiva è stata per tradizione individuata nella
peculiarità delle controversie nelle quali sia parte la pubblica
amministrazione, stante la rilevanza pubblicistica degli interessi in gioco e
la necessità di fare applicazione di una normativa speciale, di natura
amministrativa, derogatoria rispetto al diritto comune – rilievo da taluno
correlato alla tesi dell’esistenza di un principio costituzionale di pluralità
delle giurisdizioni –, sarebbe palese la sua assenza con riguardo a quelle
fattispecie in cui venga lamentata la lesione di un diritto soggettivo, perché
la pubblica amministrazione ha leso posizioni attive di altri soggetti, agendo iure privatorum o ponendo in essere
un’attività illecita: qui occorrerà invero fare applicazione di nozioni quali
danno ingiusto, nesso di causalità e colpevolezza, tipiche del diritto civile.
In tale contesto normativo la norma impugnata, contraddicendo al principio per
cui il giudice amministrativo è organo di tutela della giustizia
nell’amministrazione e non già giudice dell’amministrazione, ingenera il
sospetto di violazione del divieto di istituire giudici speciali (art. 102,
secondo comma, Cost.), dubbio vieppiù avvalorato dalla considerazione dei
meccanismi di copertura di un quarto dei posti di consigliere di Stato (art.
19, numero 2, della legge 27 aprile 1982, n. 186), di nomina del presidente del
Consiglio di Stato (art. 22, primo comma, della legge cit.) e di conferimento
dell’incarico di segretario generale (art. 4, comma 3); nonché dalla
considerazione delle funzioni di “alta sorveglianza” e di iniziativa in punto
di promozione dei procedimenti disciplinari, attribuite al Presidente del
Consiglio dei ministri su tutti i magistrati amministrativi (artt. 31, primo
comma, e 33, primo comma) e della possibilità, per gli stessi, di accedere allo
svolgimento di funzioni giuridico-amministrative presso le amministrazioni dello
Stato (art. 13, secondo comma, numero 8, e art. 29, terzo comma).
Sostiene anche il rimettente che
devolvere una controversia a un giudice speciale in funzione, soltanto, della
natura pubblica di una delle parti o della pretesa rilevanza pubblicistica
degli interessi in contesa, desunta dall’esercizio di funzioni amministrative,
anche da parte di un soggetto privato, sarebbe scelta foriera di una non
giustificata disparità di trattamento tra i soggetti dell’ordinamento, posto
che essa recherebbe in sé il rischio dell’affermazione di un diritto speciale
della pubblica amministrazione, conformato su valutazioni incompatibili con la
natura privatistica del rapporto controverso e su una posizione di
ingiustificato privilegio attribuita ad una delle parti, la pubblica
amministrazione, alla quale invece la Costituzione non riconosce alcun
privilegio o statuto particolare, specie ove non agisca iure imperii o si rapporti ai privati su un piano di parità.
Il sospetto di lesione degli artt. 111,
settimo e ottavo comma, e 24, primo comma, e, sotto nuovo profilo, ancora una
volta, dell’art. 3 della Costituzione viene radicato sul fatto che il
legislatore del 2000, istituendo un giudice amministrativo munito di
giurisdizione esclusiva in materie e con strumenti processuali pressoché
coincidenti con le materie e con gli strumenti processuali da sempre
appartenenti al giudice ordinario, si sarebbe mosso in palese controtendenza
con le ragioni della scelta che guidarono il Costituente il quale, mantenendo
in vita alcune delle giurisdizioni speciali preesistenti, operò in vista della
conservazione del patrimonio di conoscenze da questi acquisite.
L’irragionevolezza dell’opzione normativa, e la conseguente violazione
dell’art. 3 della Costituzione, risulterebbe vieppiù evidente in un contesto
storico segnato – come si evince dall’art. 11 della legge n. 241 del 1990 e
dalla notissima Cass. sezioni unite n. 500 del 1999 – dalla sempre più incisiva
affrancazione dei rapporti fra cittadino e pubblica amministrazione dal modello
c.d. autoritativo, e dalla loro evoluzione verso un modello c.d. negoziale,
centrato sull’accordo delle parti e sul loro fondamentale dovere di comportarsi
secondo buona fede.
Infine l’attribuzione della cognizione
di controversie sostanzialmente identiche, da decidere, per giunta, facendo uso
di poteri processuali in larga misura coincidenti, a due plessi giurisdizionali
distinti, unicamente in ragione della natura soggettiva di una delle parti in
causa, comporterebbe un sostanziale svuotamento anche del fondamentale diritto
di difesa, sancito dall’art. 24, primo comma, della Costituzione, sotto il
profilo che, limitando l’art. 111, ottavo comma, della Costituzione, la
ricorribilità per Cassazione delle decisioni del Consiglio di Stato ai “soli
motivi inerenti alla giurisdizione”, non vi sarebbe alcuna possibilità di
composizione dei contrasti giurisprudenziali fra giudici ordinari e giudici
amministrativi.
2.3.– In tutti e tre i giudizi è
intervenuto il Presidente del Consiglio dei ministri, a mezzo dell’Avvocatura
generale dello Stato, il quale ha dedotto l’inammissibilità e l’infondatezza
della questione proposta, richiamando le argomentazioni (sub 1.3.) svolte nel giudizio relativo alla ordinanza n. 488 del 2002.
2.4.– Il 6 ottobre 2003, nei giudizi di
cui alle ordinanze n. 226 e n. 227 del 2003, e il 26 novembre 2003, nel
giudizio di cui all’ordinanza n. 680 del 2003, l’Avvocatura ha poi depositato
memorie di contenuto pressoché identico a quello della memoria depositata nel
giudizio n. 488 del 2002 (v. retro, sub 1.5.)
Considerato
in diritto
1.– Il Tribunale di Roma solleva
questione di legittimità costituzionale, con r.o. n. 488 del 2002, dell’art.
33, comma 1 e comma 2, lettere b) ed e) e, con r.o. n. 226, n. 227 e n. 680
del 2003, dell’art. 34, comma 1, del d.lgs. 31 marzo 1998, n. 80, come
sostituiti dall’art. 7 della legge 21 luglio 2000, n. 205; in tutte le
ordinanze di rimessione si assumono violati gli artt. 3, 24, 102, 103, 111 e
113 della Costituzione, mentre la prima ordinanza dubita, altresì, della
violazione degli artt. 25 e 100 della Costituzione.
I giudizi – in ciascuno dei quali è
adeguatamente motivata la rilevanza della questione – devono essere riuniti in
quanto, sia pure in relazione a due norme diverse (artt. 33 e 34 del d.lgs. n.
80 del 1998, come modificati dall’art. 7 della legge n. 205 del 2000), in tutti
viene sostanzialmente posta la (medesima) questione dei limiti che il
legislatore ordinario deve rispettare nel disciplinare, ampliandola, la
giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.
2.– Le questioni sono fondate nei
limiti di seguito precisati.
2.1.– I giudici rimettenti lamentano
che la legge n. 205 del 2000, portando a compimento un disegno di politica
legislativa volto, a partire dal 1990, ad estendere l’area della giurisdizione
esclusiva del giudice amministrativo, abbia sostituito al criterio di riparto
della giurisdizione fissato in Costituzione, e costituito dalla dicotomia
diritti soggettivi-interessi legittimi, il diverso criterio dei “blocchi di
materie”: in tal modo sarebbe stato alterato non soltanto il rapporto tra
giurisdizione del giudice ordinario e del giudice amministrativo – rapporto
che, pur non essendo stato realizzato il principio dell’unicità della
giurisdizione, dovrebbe pur sempre essere di regola ad eccezione quanto alla
cognizione su diritti soggettivi – ma anche il rapporto, all’interno della
giurisdizione del giudice amministrativo, tra giurisdizione (generale) di
legittimità e giurisdizione (speciale, se non eccezionale) esclusiva.
La violazione degli artt. 102 e 103
Cost. (e dell’art. 100 – aggiunge l’ordinanza n. 488 del 2002 – con la trasformazione del
Consiglio di Stato da giudice “nell’amministrazione” in giudice
“dell’amministrazione”) non si sarebbe realizzata con i pur massicci interventi
legislativi degli anni ’90, in quanto le nuove ipotesi di giurisdizione
esclusiva concernevano pur sempre «talune specifiche controversie»
caratterizzate «dall’intreccio di posizioni giuridiche riconducibili tanto al
diritto soggettivo quanto all’interesse legittimo»: è con il d.lgs. n. 80 del
1998, specie come trasfuso nell’art. 7 della legge n. 205 del 2000, che il legislatore
ha abbandonato il criterio dello «inestricabile nodo gordiano» ravvisabile in
specifiche controversie correlate all’interesse generale per accogliere quello
dei «blocchi di materie», nelle quali «la commistione di diritti soggettivi ed
interessi legittimi non si debba ricercare nelle varie tipologie delle singole
controversie ma nell’atteggiarsi dell’azione della pubblica amministrazione in
settori determinati, anche se molto estesi, connotati da una significativa
presenza dell’interesse pubblico».
La Costituzione, attribuendo al giudice
ordinario «il ruolo di giudice naturale dei diritti soggettivi tra privati e
pubblica amministrazione», avrebbe recepito e fatto propri i principi
ispiratori della legge n. 2248 del 1865, All. E, così conferendo alla
giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo un carattere residuale, che
può giustificare «eccezioni ma non stravolgimenti» rispetto alla «tendenziale
generalità ed illimitatezza delle attribuzioni del giudice ordinario».
Anche a voler prescindere
dall’irragionevolezza della scelta legislativa di esaltare il ruolo del giudice
amministrativo nel momento in cui al c.d. modello autoritativo dei rapporti
cittadino-pubblica amministrazione viene sempre più sostituito il c.d. modello
negoziale, tale scelta – unita al conferimento al giudice amministrativo di
«pienezza di poteri decisori» e quindi anche risarcitori, perfino «al di fuori
della giurisdizione esclusiva e nell’ambito della sua giurisdizione generale di
legittimità» – farebbe sì che «il giudice amministrativo sia ormai proiettato
in una dimensione civilistica che fino a ieri costituiva territorio esclusivo
del giudice ordinario», per giunta senza sottostare al controllo nomofilattico,
che costituisce anche garanzia di parità di trattamento, della Corte di
cassazione.
2.2.– Del tutto correttamente i rimettenti
osservano che la Carta costituzionale ha recepito – non senza conservare
traccia nell’art. 102, primo comma, dell’orientamento favorevole all’unicità
della giurisdizione – il nucleo dei principi in materia di giustizia
amministrativa quali evolutisi a partire dalla legge abolitrice del contenzioso
amministrativo del 1865: ed i lavori della Costituente documentano come
«l’indispensabile riassorbimento nella Costituzione dei principi fondamentali
della legge 20 marzo 1865» conducesse, da un lato, alla proposta di Calamandrei
per cui «l’esercizio del potere giudiziario in materia civile, penale e
amministrativa appartiene esclusivamente ai giudici ordinari» (art. 12,
discusso dalla seconda Sottocommissione il 17 dicembre 1946) e, dall’altro
lato, al testo (proposto dagli on.li Conti, Bettiol, Perassi, Fabbri e Vito
Reale) approvato dall’Assemblea costituente nella seduta pomeridiana del 21
novembre 1947, corrispondente agli attuali artt. 102 e 103 Cost.; e conducesse,
inoltre, alla esclusione della soggezione delle decisioni del Consiglio di
Stato e della Corte dei conti al controllo di legittimità della Corte di
cassazione, limitandolo al solo «eccesso di potere giudiziario», coerentemente
alla «unità non organica, ma funzionale di giurisdizione, che non esclude, anzi
implica, una divisione dei vari ordini di giudici in sistemi diversi, in
sistemi autonomi, ognuno dei quali fa parte a sé» (così Mortati, seduta
pomeridiana del 27 novembre 1947).
In realtà, come la dottrina ha da tempo
chiarito, la legge n. 2248 del 1865, All. E, nel momento stesso in cui
assicurava tutela al cittadino davanti al giudice ordinario per «tutte le
materie nelle quali si faccia questione di un diritto civile o politico,
comunque vi possa essere interessata la pubblica amministrazione» (art. 2),
sanciva in ogni altro caso (per «gli affari non compresi nell’articolo
precedente») la totale sottrazione a qualsiasi controllo giurisdizionale della
sfera della c.d. amministrazione pura (art. 3): in tal modo – anche grazie
all’ampiezza con la quale questa zona “franca” dell’amministrazione fu intesa
dalla giurisprudenza, in ciò incoraggiata dall’allora giudice dei conflitti, il
Consiglio di Stato, e dal successivo giudice ex legge 31 marzo 1877 n. 3761, le sezioni unite della Cassazione
romana – la legge del 1865 creava le premesse della legislazione successiva
volta a colmare il sempre più grave vuoto di tutela giurisdizionale da essa
lasciato con il puro e semplice ignorare tale esigenza negli «affari non
compresi» nell’art. 2.
La relazione Crispi al disegno di
legge, divenuto la legge (istitutiva della IV Sezione) 31 marzo 1889, n. 5992,
chiarisce infatti che «la legge 20 marzo 1865, All. E, proclamò l’unità della
giurisdizione, ma nulla avendo sostituito al contenzioso amministrativo che
abolì, rimase abbandonata alla potestà amministrativa l’immensa somma di
interessi onde lo Stato è depositario»; e pur se soltanto la legge 7 marzo
1907, n. 62, istitutiva della V Sezione, definì “giurisdizionale” questa e la IV
Sezione, riconoscendo alle loro decisioni l’efficacia del giudicato, la
funzione giurisdizionale dell’organo, che sarebbe stato chiamato a colmare il
vuoto di tutela da essa lasciato, era già insita nella legge abolitrice del
contenzioso amministrativo.
E’ evidente, quindi, l’ambivalenza del
richiamo – operato così da Calamandrei come dai suoi oppositori nell’Assemblea
costituente – all’«indispensabile riassorbimento nella Costituzione dei
principi fondamentali della legge 20 marzo 1865, All. E»: richiamo, che
potrebbe dirsi “statico”, da parte di chi voleva colmare, nel 1947, con il
giudice ordinario (eventualmente attraverso sue sezioni specializzate), il
vuoto di tutela lasciato nel 1865 ed “abusivamente” (rispetto ai principi
proclamati nell’art. 2) poi riempito da un Consiglio di Stato che aveva, ormai,
«esaurito storicamente» il suo compito (Calamandrei, II Sottocommissione,
seduta pomeridiana del 9 gennaio 1947); richiamo, che potrebbe dirsi
“dinamico”, da parte di chi sottolineava che «il Consiglio di Stato non ha mai
tolto nulla al giudice ordinario» (così Bozzi, ivi) in quanto la giurisdizione
amministrativa è sorta «non come usurpazione al giudice ordinario di
particolari attribuzioni, ma come conquista di una tutela giurisdizionale da
parte del cittadino nei confronti della pubblica amministrazione; quindi non si
tratta di ristabilire la tutela giudiziaria ordinaria del cittadino che sia
stata usurpata da questa giurisdizione amministrativa, ma di riconsacrare la
perfetta tradizione di una conquista particolare di tutela da parte del
cittadino» (Leone, Assemblea, seduta pomeridiana del 21 novembre 1947).
Sembra allora chiaro che il
Costituente, accogliendo quest’ultima impostazione, ha riconosciuto al giudice
amministrativo piena dignità di giudice ordinario per la tutela, nei confronti
della pubblica amministrazione, delle situazioni soggettive non contemplate dal
(modo in cui era stato inteso) l’art. 2 della legge del 1865; così come di
questa legge ha, con quello che sarebbe diventato l’art. 113 Cost., recepito il
principio – «e fu per questo ritenuta una conquista liberale di grande
importanza» – «per il quale, quando un diritto civile o politico viene leso da
un atto della pubblica amministrazione, questo diritto si può far valere di
fronte all’Autorità giudiziaria ordinaria, in modo che la pubblica
amministrazione davanti ai giudici ordinari viene a trovarsi, in questi casi,
come un qualsiasi litigante privato soggetto alla giurisdizione … principio
fondamentale che è stato completato poi con l’istituzione delle sezioni
giurisdizionali del Consiglio di Stato … dell’unicità della giurisdizione nei
confronti della pubblica amministrazione» (Calamandrei, Assemblea, seduta
pomeridiana del 27 novembre 1947).
2.3.– Se, relativamente alla
conservazione della giurisdizione generale di legittimità del giudice
amministrativo, l’esame dei lavori dell’Assemblea costituente offre il quadro
che si è tratteggiato, da essi non emergono particolari elementi di
chiarificazione relativamente alla previsione, nel testo dell’art. 103 Cost.,
della giurisdizione esclusiva: previsione che compare quasi come accessoria
rispetto a quella generale di legittimità, per «la inscindibilità delle
questioni di interesse legittimo e di diritto soggettivo, e per la prevalenza
delle prime», le quali impongono di «aggiungere la competenza del Consiglio di
Stato per i diritti soggettivi, nelle materie particolari specificamente
indicate dalla legge» (Ruini, Assemblea, seduta pomeridiana del 21 novembre
1947).
3.– L’ambivalenza stessa della
premessa, si è rilevato, esclude in radice che possa sostenersi che la
Costituzione abbia definitivamente ed immutabilmente cristallizzato la
situazione esistente nel 1948 circa il riparto di giurisdizione tra giudice
ordinario e giudice amministrativo, ma deve anche escludersi che dalla
Costituzione non si desumano i confini entro i quali il legislatore ordinario,
esercitando il potere discrezionale suo proprio (più volte riconosciutogli da
questa Corte), deve contenere i suoi interventi volti a ridistribuire le
funzioni giurisdizionali tra i due ordini di giudici: a ciò non ostando la
circostanza che, per la prima volta in un testo normativo, è nella Costituzione
che compare, e ripetutamente, la locuzione “interessi legittimi”.
Si è detto della chiara opzione del
Costituente in favore del riconoscimento al giudice amministrativo della piena
dignità di giudice: riconoscimento per il quale milita, oltre e più che
l’apprezzamento, più volte espresso nell’Assemblea costituente, per
l’indipendenza con la quale il Consiglio di Stato aveva operato durante il
regime fascista, la circostanza che l’art. 24 Cost. assicura agli interessi
legittimi – la cui tutela l’art. 103 riserva al giudice amministrativo – le
medesime garanzie assicurate ai diritti soggettivi quanto alla possibilità di
farli valere davanti al giudice ed alla effettività della tutela che questi
deve loro accordare.
Si è anche sostenuto che, in presenza
di tale opzione, il principio dell’unicità della giurisdizione – espresso
dall’art. 102, con riguardo al giudice, e riflesso nell’art. 113, con riguardo
alle forme di tutela garantite al cittadino – sta a significare che in nessun
caso il legislatore ordinario può far sì che la pubblica amministrazione sia,
in quanto tale, assoggettata ad una particolare giurisdizione, ovvero sottratta
alla giurisdizione alla quale soggiace «qualsiasi litigante privato»: la
specialità di un giudice può fondarsi esclusivamente sul fatto che questo sia
chiamato ad assicurare la giustizia “nell’amministrazione”, e non mai sul mero
fatto che parte in causa sia la pubblica amministrazione.
3.1.– Alla luce di tali principi
occorre valutare se la disciplina introdotta, in punto di giurisdizione
esclusiva, dalla legge n. 205 del 2000 è tale da confliggere con essi; ciò che
equivale a chiedersi se quei principi conformino la giurisdizione esclusiva,
ritenuta ammissibile dalla Costituzione, in modo incompatibile con la
disciplina dettata dalla legge de qua.
Si è rilevato (