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ANNALISA GHIRIBELLI

IL POTERE DEL PRESIDENTE DELLA REPUBBLICA IN SEDE DI EMANAZIONE DEI DECRETI-LEGGE: IL “CASO ENGLARO”

1. Premessa. – La materia dei diritti costituzionali sul caso Englaro è divenuta nuovamente oggetto dello scontro istituzionale [1] dopo il rifiuto da parte del Capo dello Stato di firmare il decreto-legge approvato dal Consiglio dei Ministri il 6 febbraio 2009 che vietava lo stop all’alimentazione e all’idratazione dei pazienti in stato vegetativo persistente [2].

Partendo dall’esame del caso Englaro, prenderemo in considerazione il ruolo che il Presidente della Repubblica ha nei confronti della decretazione d’urgenza e vedremo quali sono i suoi poteri in sede di emanazione dei decreti-legge [3], se si tratta di poteri effettivi ed entro quali limiti possono essere esercitati. Ricordiamo, infatti, che solo nel momento in cui il decreto viene firmato dal Presidente e si provvede alla sua pubblicazione [4], il decreto può dirsi adottato e in quello stesso giorno il decreto presidenziale – e non la deliberazione governativa – deve essere presentato alle Camere per la conversione [5].

Nel caso in esame il Quirinale aveva ufficiosamente preso le distanze dal possibile decreto-legge la sera del 5 febbraio nel corso del colloquio tra il Sottosegretario alla Presidenza del Consiglio Gianni Letta e il Segretario Generale della Presidenza della Repubblica Donato Marra. La mattina del 6 febbraio il Capo dello Stato, nella sua veste di garante della costituzione, ha scritto al Presidente del Consiglio una lettera riservata in cui esprime il proprio dissenso all’intenzione del Governo di procedere con decreto-legge. Si tratta di un consiglio, di moral suasion [6], alla quale il Premier risponde portando all’attenzione del Consiglio dei Ministri la proposta di adozione del provvedimento di necessità ed urgenza e contestando il contenuto della missiva presidenziale. Ricordiamo, peraltro, che il provvedimento non risultava inserito all’O.d.G. del Consiglio dei Ministri del 6 febbraio 2009 [7]. Il Consiglio dei Ministri approva ad unanimità il provvedimento. Segue, quindi, il diniego formale da parte del Capo dello Stato all’emanazione del decreto. A questo punto, il Governo risponde presentando, in serata, un disegno di legge in materia con gli stessi identici contenuti del provvedimento di urgenza per il quale il Capo dello Stato concede l’autorizzazione alla presentazione alle Camere.

2. Il controllo del Capo dello Stato in sede di emanazione dei decreti-legge: i precedenti. – Il controllo del Capo dello Stato sui decreti legge si presenta come un controllo preventivo all’emanazione. Il provvedimento governativo può essere emanato dal Capo dello Stato (come avviene nella maggior parte dei casi) [8], può essere negato ovvero, in base ai principi generali di collaborazione tra Capo dello Stato e Governo, il Presidente della Repubblica può avanzare richiesta di riesame mediante rinvio al Governo.

Una possibilità di intervento del Presidente della Repubblica che, storicamente, è risultata preferibile al diniego di autorizzazione è il rinvio al Governo del testo deliberato dal Consiglio dei Ministri. Anzi, anche alla luce della prassi, in virtù dei principi che regolano la collaborazione personale tra Capo dello Stato e Governo [9].

Nella pratica, il Capo dello Stato ha contestato, soprattutto, la mancanza dei requisiti di necessità e di urgenza previsti dall’articolo 77 della Costituzione come presupposto per l’adozione del decreto-legge [10]: in questo caso i richiami mossi dal Presidente sono volti a rivendicare al Capo dello Stato una meno formale partecipazione ad atti legislativi del Governo ed una più generale funzione di garante del corretto svolgimento dei rapporti tra il Governo ed il Parlamento [11]. Il Presidente, storicamente, non è mai andato oltre qualche richiamo, più o meno esplicito, al Governo affinché questi prestasse maggior attenzione al rispetto dei principi costituzionali nel ricorso allo strumento del decreto-legge, anche per non esporsi troppo da un punto di vista politico, dato che il Governo adotta i decreti-legge “sotto la propria responsabilità”. Non è detto che il messaggio debba necessariamente assumere forma scritta, potendo anche essere manifestato oralmente né che debba essere reso pubblico, potendo avvenire attraverso comunicazioni riservate tra Presidente della Repubblica e Governo [12]. Negli ultimi anni si è creata la prassi di una comunicazione preventiva al Presidente della Repubblica da parte del Dipartimento per gli Affari giuridici e legislativi dei decreti-legge che quest’ultimo intende adottare, in modo da garantire al Capo dello Stato un maggiore spatium deliberandi in merito all’emanazione.

E’ anche possibile che, nell’ambito della collaborazione personale con il Governo, il Presidente faccia presenti le proprie osservazioni in via orale o scritta, chiedendo chiarimenti al Presidente del Consiglio, pur avendo già apposto la propria firma sull’atto. In questo caso non sorge l’onere per il Consiglio dei Ministri di riapprovare l’atto, ma soltanto il dovere di correttezza del Presidente del Consiglio di informare i Ministri delle osservazioni presidenziali. Nel caso in cui questi ultimi concordassero con l’intenzione del Presidente del Consiglio di insistere nel mantenimento dell’atto, il decreto, già firmato per l’emanazione dal Capo dello Stato, è pronto per la pubblicazione [13].

Infine, un’altra ipotesi attenuata di rinvio si ha quando il Presidente della Repubblica, prima di apporre la propria firma, chiede chiarimenti o comunque formula osservazioni al Governo in via riservata senza però richiedere un riesame dell’atto. In questo caso, se il Governo lo richiede, il Presidente dovrà procedere all’emanazione dell’atto, anche nel caso in cui non intervenga una nuova riapprovazione da parte del Consiglio dei Ministri.

Il primo caso verificatosi, nella storia repubblicana, di mancata  emanazione di un decreto legge risale alla Presidenza Pertini che rifiutò di firmare un decreto-legge che tendeva a sottrarre alla Corte di Cassazione, a favore delle Corti d’Appello, le operazioni di controllo, certificazione e conteggio delle firme per la richiesta di referendum abrogativi. Questa delibera del Consiglio dei Ministri interveniva a pochi giorni dalla scadenza del termine per la raccolta delle firme per dieci referendum abrogativi promossi dal partito radicale. Un comunicato del Quirinale, in sede di emanazione dell’atto, chiarì che il Presidente della Repubblica censurava la scelta dello strumento del decreto-legge per introdurre una modifica che avrebbe inciso su procedimenti referendari già in corso “alterando l’equilibrio sancito in Costituzione fra democrazia rappresentativa e democrazia diretta” [14]. A seguito delle perplessità manifestate dal Capo dello Stato al momento della firma, il Consiglio dei Ministri deliberò di revocare la precedente decisione (“in virtù dell’acquiescenza e della deferenza del Presidente del Consiglio nei confronti del Presidente della Repubblica”) rinunciando ad adottare il decreto-legge e approvando un disegno di legge di contenuto identico [15].

Per quanto riguarda i motivi del rinvio, un comunicato stampa del Quirinale [16] precisava che “il Capo dello Stato ha preso la sua determinazione in piena autonomia, in considerazione del fatto che la nuova normativa, adottata in forma di provvedimento di urgenza, avrebbe inciso su procedimenti referendari in corso”. Si è trattato, dunque, di un rinvio per motivi di merito costituzionale, attinenti all’opportunità del provvedimento e non alla sua legittimità costituzionale. Modificare infatti le regole vigenti per la verifica delle firme necessarie alla richiesta di referendum mentre stava per scadere il termine per la raccolta di tali firme “avrebbe prodotto conseguenze indirette sul corretto funzionamento” [17] di un istituto previsto dall’articolo 75 Cost.

Una più recente ipotesi di invito rivolto dal Presidente della Repubblica al Governo a ritirare il decreto presentato si è verificata nel marzo 1993 con riguardo ad un decreto-legge (definito dalla stampa “salva-ladri”) che recava modifiche alla legge relativa al finanziamento pubblico dei partiti per la quale era in via di svolgimento la procedura per la sua abrogazione referendaria. Il Presidente fece presente come l’emanazione del decreto avrebbe comportato l’effetto di annullare la procedura referendaria, con il rischio poi che lo stesso non fosse convertito dal Parlamento. Anche in questo caso l’invito del Presidente fu accolto ed il Governo rinunciò alla presentazione del decreto [18].

Spesso i dubbi sollevati dal Capo dello Stato hanno riguardato il profilo della effettiva necessità ed urgenza del decreto-legge in presenza di un Governo dimissionario: si tratta di motivi attinenti ad aspetti di legittimità costituzionale. Il Presidente della Repubblica ha evidenziato come un Governo dimissionario, restando in carica per l’ordinaria amministrazione, pur non essendo privato del potere di decretazione d’urgenza, ne vede ristretta l’ampiezza di esercizio: i requisiti costituzionali della necessità ed urgenza debbono, cioè, essere valutati più rigorosamente di quando il Governo si trova nella pienezza delle sue funzioni. E’ stata quindi posta in discussione la legittimità del comportamento del Governo nei confronti del Parlamento in pendenza di una crisi governativa.

In alcuni casi, l’intervento da parte del Presidente della Repubblica ha addirittura anticipato la formale decisione del Governo, rappresentando quindi la contrarietà non ad una deliberazione ma ad un atto che deve ancora iniziare a formarsi: ad esempio, nel gennaio del 1986 il Consiglio dei Ministri aveva annunciato di voler adottare  un decreto legge in materia di emittenti radiotelevisive private, che poi non venne adottato. Dalla stampa tale decisione è stata attribuita ad un intervento del Capo dello Stato che avrebbe manifestato la propria contrarietà al ricorso alla decretazione d’urgenza, aderendo con ciò all’opinione dell’allora Presidente della Corte Costituzionale Paladin, il quale, in un’intervista, si era pronunciato a favore di una disciplina della materia tramite legge ordinaria.

Infine, nella sua valutazione in sede di emanazione di un decreto legge, il Presidente Cossiga, sempre nell’ambito dei rapporti informali con il Governo, ha richiamato l’attenzione del Presidente del Consiglio pro tempore Goria su di una allora recente sentenza della Corte costituzionale che aveva manifestato gravi dubbi circa la legittimità costituzionale della reiterazione dei decreti legge e delle norme degli stessi che dispongono la sanatoria degli effetti dei decreti legge decaduti (sentenza 302/1988). Il Presidente della Repubblica ha, in quell’occasione, chiesto che venisse operato “ogni sforzo perché le enunciazioni della Corte costituzionale possano, da un lato, avviare una corretta evoluzione normativa in materia e dall’altro anche trovare, fin d’ora, una meditata verifica nella prassi” [19]. Per quanto riguarda la forma adottata dal Capo dello Stato per esternare i suoi rilievi, si è fatto ricorso ad una forma attenuata di consiglio, di moral suasion: il Presidente ha infatti restituito il decreto firmato corredandolo però con una lettera nella quale ha espresso le sue osservazioni.

Gli episodi a cui si è fatto cenno sono i precedenti conosciuti per quanto riguarda i rapporti tra Presidente della Repubblica  e Governo in sede di emanazione di decreti legge: è ragionevole presumere che vi siano stati altri interventi del Capo dello Stato, che però non sono stati resi noti. Come si è visto nei casi citati, il più delle volte le fonti non sono ufficiali, ma sono costituite da notizie o indiscrezioni giornalistiche e rimane in sostanza nella disponibilità dei protagonisti rendere pubblici i rapporti intercorsi. La riservatezza che circonda tali vicende trova in parte giustificazione nel fatto che essa può favorire un rapporto più equilibrato e fluido tra gli organi costituzionali interessati, mentre la pubblicità potrebbe portare ad irrigidimenti delle rispettive posizioni in quanto esse sarebbero automaticamente sottoposte ad un vaglio e ad un giudizio.

3. Il diniego di emanazione nel “caso Englaro”. – Passiamo adesso ad analizzare le ragioni del diniego del Presidente Napolitano all’emanazione del decreto-legge deliberato nel Consiglio dei Ministri del 6 febbraio 2009. Il diniego si fonda su ragioni tecniche oggettive di tipo giuridico-costituzionali [20]. In primo luogo, il Capo dello Stato mette in evidenza come una materia di questo tipo dovrebbe trovare regolamentazione in Parlamento e come il ricorso allo strumento del decreto-legge in questo caso rappresenti una “soluzione inappropriata” [21]. A questo primo aspetto, si aggiunge il rilievo sollevato in merito alla mancanza dei presupposti di necessità ed urgenza: non sarebbe infatti sopraggiunto alcun fatto nuovo che possa configurarsi come caso straordinario di necessità ed urgenza. Su questo aspetto, sono state sollevate due obiezioni: da un lato, infatti, l’urgenza sembrerebbe mossa dalla necessità di salvare una persona; sul punto, ci limitiamo ad affermare che il Capo dello Stato non ha sottovalutato questo aspetto dichiarando, nella lettera inviata il 5 febbraio al Presidente del Consiglio, che l’urgenza sarebbe solamente frutto di un’onda emotiva di carattere mediatico relativa ad un singolo caso, risolto con una sentenza [22]. Più a lungo ci soffermeremo, invece, sulla seconda obiezione, secondo la quale, in questa fase, la responsabilità in merito alla sussistenza dei requisiti costituzionali di necessità ed urgenza sarebbe interamente rimessa in capo al Governo.

La necessità e l’urgenza costituiscono le basi per comprendere il fenomeno e la funzione pratica della decretazione d’urgenza. Un’attività normativa fondata su tali presupposti è utilizzata per far fronte a situazioni eccezionali in relazione alle quali i modi normali della produzione giuridica risultano inadeguati.

Negli anni è emersa una interpretazione che ha attribuito al Governo ed al Parlamento il compito di verificare l’esistenza dei presupposti giustificativi; nella prassi, si è diffusa, sempre più frequentemente, la tendenza ad adottare provvedimenti considerati necessari ed urgenti solo in relazione ai fini proposti dal Governo. In particolare, il Governo dovrebbe valutare che rispetto alla situazione di fatto si pone una perentoria esigenza di regolamentazione normativa e che è impossibile ricorrere ai normali strumenti di produzione normativa per regolare la fattispecie. Il Governo nell’adozione di decreti-legge fa leva su una discrezionalità politica molto ampia: l’esecutivo ha, dunque, eluso il significato costituzionale della norma ed ignorato il requisito della straordinarietà consentendo la trasformazione del decreto-legge in uno “strumento prettamente politico” [23], capace di rispondere rapidamente a domande legislative, che hanno un carattere di urgenza politica [24]. D’altra parte, in sede parlamentare, le Camere sono chiamate ad esprimere un giudizio sulla riconducibilità della situazione ai canoni di straordinaria necessità ed urgenza, senza che si valuti, contestualmente, il nesso di natura provvedimentale che deve sussistere tra le norme dell’atto e la situazione, cioè il merito del provvedimento.

Accanto ad un controllo che potremmo definire “politico”, il giudice costituzionale italiano ha, negli ultimi anni consolidato un orientamento affermato per la prima volta con la sentenza n. 29 del 27 gennaio 1995, stabilendo la propria competenza a sindacare la sussistenza dei presupposti di necessità ed urgenza [25], da un punto di vista strettamente giuridico, salvaguardando il controllo iniziale del Governo e quello successivo del Parlamento in sede di conversione, dove le valutazioni politiche potrebbero essere prevalenti. L’orientamento definito recentemente dalla Corte costituzionale italiana con le sentenze n. 171/2007 e n. 128/2008 chiarisce, dunque, in via definitiva la questione relativa al (necessario) rispetto dei requisiti costituzionali ex art. 77 da parte del decreto-legge e della legge di conversione. Ma la pronuncia del giudice delle leggi è interessante anche sotto un altro profilo: essa costituisce – seppur indirettamente – un “monito” al Governo e al Parlamento affinché, nelle rispettive sedi, si rendano garanti del rispetto dei principi costituzionali (e non solo) di una fonte che appare sempre più “patologica”: il vizio relativo alla “semplice mancanza” infatti può esser fatto valere unicamente nell’ambito del rapporto di fiducia che lega Governo e Parlamento. Ricordiamo infatti come il comma 2 dell’art. 96-bis del Regolamento della Camera prescrive al Governo di dare conto, nella relazione che accompagna il disegno di legge di conversione, dei presupposti di necessità ed urgenza per l’adozione del decreto-legge e di precisare gli effetti attesi dall’attuazione del decreto e le conseguenze che le norme dello stesso possono recare sull’ordinamento. La commissione in sede referente può chiedere al Governo di integrare gli elementi contenuti nella relazione anche per singole disposizioni del decreto-legge.

La dottrina si è più volte interrogata per sapere se le Camere, in sede di conversione, svolgano una sorta di controllo-verifica sui requisiti di necessità ed urgenza del decreto-legge. Si è affermato l’orientamento secondo cui il Parlamento non giudica l’attività normativa del Governo, escludendosi così l’esercizio di una funzione di controllo-verifica del decreto-legge, ma può modificarla attraverso la funzione legislativa, realizzando così una co-legislazione governativo-parlamentare [26]. Se al Senato il controllo “pregiudiziale” dei presupposti di necessità ed urgenza è rimesso alla I Commissione permanente [27], alla Camera, dopo le modifiche regolamentari del 1997 che hanno soppresso il procedimento di verifica in capo alla Commissione Affari Costituzionali, per tale verifica è competente la Commissione di merito che esamina il provvedimento in sede istruttoria [28]. Si tratta di un rapporto prettamente politico che si instaura tra Governo e Parlamento, mentre il controllo sui requisiti di necessità ed urgenza sarebbe una forma di controllo di tipo giuridico, che non viene esercitato dal Parlamento rispetto al decreto-legge [29].

Se, dunque, il vizio relativo alla “semplice mancanza” dei requisiti costituzionali può esser fatto valere unicamente nell’ambito del rapporto di fiducia Governo – Parlamento e se la “evidente mancanza” è oggetto di giudizio costituzionale, come possiamo configurare l’intervento del Capo dello Stato in sede di emanazione? Come ha avuto occasione di dire il Presidente Napolitano in un comunicato del 20 febbraio 2009 in occasione della emanazione del decreto-legge in materia di sicurezza, tra Governo e Presidente della Repubblica sussiste una leale collaborazione istituzionale ed è in questo spirito che la Presidenza della Repubblica verifica i profili di costituzionalità dei decreti-legge, oltre alla coerenza e correttezza legislativa nel rapporto con l’attività parlamentare.

Dunque, la responsabilità politica del Governo attiene alle scelte di indirizzo e di contenuto del provvedimento d’urgenza che intende adottare, ma laddove il Capo dello Stato ravvisi la mancanza dei presupposti costituzionali è legittimato ad intervenire: nel “caso Englaro” tali presupposti non sussistevano.