di Antonio Ruggeri

1. Ius superveniens, improcedibilità dei ricorsi governativi presentati prima della riforma e restituzione degli atti ai giudici a quibus.- I nodi, come si sa, prima o poi vengono al pettine: davanti alla riscrittura del titolo V della Costituzione ed ai non pochi, aggrovigliati problemi ad essa legati, la Corte, anziché sforzarsi pazientemente di sciogliere il nodo del contenzioso pendente in modo adeguato ai singoli casi ed alle loro varie esigenze, ha preferito tagliarlo con un colpo secco di accetta, rispedendo al mittente le questioni ed i ricorsi presentati prima della riforma. Nessuna sostanziale differenza di trattamento, dalla prospettiva qui adottata, si riscontra tra i procedimenti attivati in via incidentale e quelli in via di azione: chiaramente, solo nel primo caso la questione è stata riportata nelle mani dell’autorità remittente; nel secondo, invece, si è in buona sostanza dato il via libera per la promulgazione della legge regionale, cui può conseguire tanto la reiterazione del controllo quanto il suo mancato esercizio (è tuttavia evidente che il vero destinatario della pronunzia non è la Regione bensì l’organo agente, il Governo). Insomma, se una conclusione è dato ricavare dall’insieme delle pronunzie qui annotate è che lo ius superveniens costituzionale spiega immediati (e, a quanto pare, non dissimili) effetti sul contenzioso pendente, quale che sia la via seguita per impiantarlo e quale che sia il vizio originariamente denunziato.

Con riferimento al procedimento in via di azione, la tesi enunciata nella sent. n. 17 del 2002 è che lo ius superveniens costituzionale rileva tanto per l’aspetto procedimentale quanto per quello sostanziale, ma per il primo con carattere di priorità rispetto al secondo, non considerandosi ormai più – in deroga al principio tempus regit actum – validamente radicato il ricorso presentato nel vigore delle vecchie norme.

Se nella pronunzia ora richiamata la Corte mostra di voler porre in primo piano il profilo procedimentale, nelle altre decisioni emesse con riguardo a questioni sollevate in via di eccezione l’unico piano sul quale esse sono trattate è, ovviamente, quello sostanziale: in un caso e nell’altro, ad ogni buon conto, lo ius superveniens costituzionale non dà modo – dice la Corte – di passare al merito. Singolare, nondimeno, rimane la circostanza per cui il giudice delle leggi non ha ritenuto di doversi interrogare circa la natura di quest’ultimo, se meramente "formale" ovvero "sostanziale", così come invece ha talora (e sia pure in casi sporadici) fatto con riguardo allo ius superveniens legislativo.

La sent. n. 17, con la declaratoria di improcedibilità in essa fatta, sollecita, dunque, a dar ulteriore corso alla legge, riconoscendo allo stesso tempo come possibile la ripetizione dell’atto di controllo da parte del Governo con le nuove regole dell’art. 127. La Corte dà per scontato che la legge sia promulgata e pubblicata; è, tuttavia, da chiedersi se lo ius superveniens non possa valere anche per il Presidente della Regione che proprio da esso potrebbe considerarsi abilitato a non promulgare la legge.

La questione è antica. Come si sa, l’ipotesi di un rinvio delle delibere legislative da parte del Presidente della Regione è già stato prospettato da tempo, quanto meno con riguardo ai casi più gravi (il cui accertamento, nondimeno, rimane largamente opinabile e sfuggente); e va pure rammentato che, proprio dopo le recenti innovazioni costituzionali, l’idea di prevedere espressamente in ambito regionale (ovviamente, negli statuti) un potere di rinvio è stata ripresa da una sensibile dottrina, al fine di rafforzare le garanzie della rigidità statutaria, altrimenti gravemente esposte.

Il punto non può essere qui approfondito come si conviene e ci si deve pertanto limitare ad osservare che il caso ora discusso è comunque diverso da quello a suo tempo ragionato in dottrina, se non altro per la circostanza che il potere di rinvio sarebbe qui esclusivamente legato alla contingente situazione di passaggio da un assetto costituzionale all’altro, diversamente da ciò che potrebbe aversi a regime. E va pure considerato che il rinvio presidenziale in ambito regionale, verso il quale in via generale mi dichiaro contrario non sembrandomi trapiantabile meccanicamente la "logica" dell’art. 74 cost. per la evidente diversità dei contesti, presenterebbe l’indubbio vantaggio di dar modo agevolmente al Consiglio regionale di "riappropriarsi" della legge, apportandovi le eventuali modifiche sollecitate dal mutato quadro costituzionale, senza dover perciò far luogo all’inizio di un nuovo procedimento legislativo.

Ad ogni buon conto, è, questa, una eventualità che mi parrebbe non potersi a priori scartare (per quanto in senso avverso giochi la circostanza per cui essa non dispone di specifico fondamento positivo), ma che non tocca il cuore della questione ora discussa: quella della reiterabilità del controllo da parte del Governo. Del controllo – è stato fatto opportunamente notare – e non già del giudizio: il rischio, già altrove paventato, di una duplicazione di quest’ultimo, quale avrebbe potuto astrattamente aversi per il caso che la Corte avesse mandato la prima volta assolta la delibera legislativa che, divenuta quindi legge, avrebbe potuto essere nuovamente impugnata con le nuove regole, è stato abilmente scansato dalla Corte col fatto stesso di non esser passata al merito della "questione". Nessun dubbio, poi, può aversi a riguardo del fatto che l’eventuale successivo ricorso può essere, in rapporto al primo, sia "nuovo" che non. Il giudicato costituzionale, che pure secondo dottrina corrente non sarebbe prodotto dalle decisioni di rigetto, non potrebbe in ogni caso trovarsi coinvolto, non avendo la Corte fatto luogo la prima volta ad alcun accertamento di merito.

A seguire il filo del ragionamento svolto dal giudice delle leggi e dandosi immediato rilievo allo ius superveniens anche per l’aspetto formale-procedimentale, se ne dovrebbe avere che l’intero iter di formazione della legge sia da considerare ormai toccato dal mutamento normativo, risultando dunque travolta per intero e con effetti immediati la disciplina previgente. Nessuna differenza dovrebbe, pertanto, farsi – come invece da alcuni sostenuto – tra leggi già impugnate e leggi solo rinviate, le quali ultime pure potrebbero esser promulgate e pubblicate. Non si vede, infatti, come argomentare la tesi secondo cui, mentre le delibere legislative rimaste ad uno stadio meno avanzato si troverebbero ad esser governate, in ordine al loro regime, dalla vecchia disciplina (e, pertanto, richiederebbero di essere nuovamente approvate, ecc.), invece per quelle già portate davanti alla Corte varrebbe da subito il nuovo ordinamento. Quale che sia, perciò, il grado di maturazione del procedimento di formazione, il nuovo diritto costituzionale – fa capire la Corte – si impone con effetti immediati ed omnipervasivi.

È da chiedersi come mai la Corte non abbia pensato di far luogo ad una pronunzia di cessazione della materia del contendere, come pure era stato ventilato e si è usualmente fatto in caso di ius superveniens legislativo (ed in altri casi ancora) e quali differenze siano astrattamente prospettabili tra siffatta dichiarazione e quella d’improcedibilità resa nella sent. n. 17 di quest’anno. Viene da pensare che le ragioni tenute presenti possano essere state due, l’una opposta all’altra: per un verso, la delibera legislativa impugnata avrebbe potuto considerarsi inidonea ad essere promulgata e pubblicata (analogamente a quanto, come si sa, si è detto per i casi di promulgazione parziale delle leggi siciliane, pure assai diversi da quello ora in esame) e la Regione si sarebbe, pertanto, trovata costretta a far partire da capo un nuovo procedimento legislativo in materia per portare ad effetto le proprie norme. Per un altro verso, invece, ritenendosi la delibera ormai liberata dal cappio del ricorso e, dunque, automaticamente "trasformata" in legge (ancorché bisognosa di promulgazione e pubblicazione) avrebbe potuto considerarsi non più impugnabile dal Governo, proprio in conseguenza della dichiarazione di cessazione della materia del contendere.

Per il primo aspetto, sarebbe stata evidentemente, irragionevolmente sacrificata l’autonomia regionale; e se si pensa che, in via di principio, il mutamento di quadro costituzionale posto in essere con la riforma dovrebbe piuttosto preludere al suo rafforzamento, la soluzione ora ipotizzata avrebbe suonato amaramente paradossale. Per il secondo, sarebbe stato – ancora una volta, irragionevolmente – messo da canto il diritto del Governo di avere comunque una risposta da parte della Corte, facendo sfuggire artificiosamente la legge al controllo sia con le vecchie che con le nuove regole.

La soluzione mediana preferita dall’arbitro costituzionale è stata, dunque, nel senso di spostare temporalmente in avanti e far ripartire da capo la partita, senza pregiudizio per le posizioni di alcuna delle parti in campo.

Ma, siamo certi che non vi fossero altre vie ugualmente percorribili, senza dover disinvoltamente accantonare il principio tempus regit actum? A me pare che a questa domanda si potesse (e si possa) rispondere di sì, per quanto il percorso da seguire si sarebbe invero rivelato maggiormente scomodo ed impegnativo per la Corte. E questo avrebbe potuto (o un domani, volendo, potrebbe) valere tanto per le impugnazioni in via diretta quanto per quelle in via di eccezione.

2. Notazioni critiche a riguardo della soluzione "a scatto automatico" preferita dalla Corte, nel quadro di una possibile utilizzazione dello ius superveniens maggiormente articolata e differenziata in ragione dei casi.- Ora, per avvedersi di come avrebbe potuto esser diversamente impostata la questione, va preliminarmente avvertito che, al fondo di essa, sta un’altra, più generale questione, ad oggi non organicamente affrontata e compiutamente risolta, riguardante la teoria dell’assorbimento dei vizi. Al pari, ad es., di ciò che concerne la riunione dei giudizi (altra questione fin qui molto approssimativamente risolta, sulla base di sollecitazioni contingenti ed al di fuori di un quadro concettuale previamente definito anche solo nei suoi lineamenti essenziali), la Corte non si è mai dotata (né, per la verità, è stata soccorsa da una riflessione dottrinale al riguardo assai carente) di una lineare ed internamente ben strutturata teoria dell’assorbimento dei vizi di costituzionalità. E, invero, si fatica non poco a comprendere quale ordine logico ed assiologico si dia nell’esame del profilo procedurale e di quello sostanziale in sede di giudizio di costituzionalità e quali, dunque, possano essere i riflessi su entrambi determinati dallo ius superveniens costituzionale.

La giurisprudenza pregressa insegna che, in non pochi casi, la questione si presta ad essere dichiarata inammissibile per ragioni indipendenti dall’eventuale mutamento normativo, al livello del parametro così come dell’oggetto del giudizio di costituzionalità. Questioni ancipiti, ipotetiche, ad oggetto indeterminato, palesemente carenti in fatto di rilevanza, ecc., possono essere – come si sa – immediatamente fermate davanti all’uscio della Consulta senza necessità di ulteriori indagini. Di contro, quanto ai ricorsi in via principale, alcune "questioni" possono essere ugualmente scrutinate nel merito, rimanendo per ciò assolutamente indifferente ogni eventuale innovazione al livello delle norme sulla competenza (in senso lato, sia che attengano ai tipi di potestà legislativa e sia che riguardino le materie). Una legge impugnata per violazione dell’eguaglianza può, ad es., essere scrutinata in ogni caso, quale che sia l’entità del mutamento recato all’art. 117 cost..

Qui, per la verità, la questione si lega a quella relativa ai vizi rilevabili dopo la riforma.

Qualora dovesse ritenersi, così come (sia pure dubitativamente) prospettato in dottrina, che d’ora innanzi le leggi regionali potranno essere attaccate unicamente per violazione della competenza, allora l’ipotesi sopra fatta non potrebbe più riscontrarsi in futuro. Per il caso, invece, che il regime dei vizi dovesse considerarsi immutato e si avesse una impugnazione di legge regionale motivata tanto con il sospetto superamento della sfera di competenza quanto con la violazione di altri parametri costituzionali ovvero solo di questi ultimi, allora rimarrebbe da stabilire quale possa o debba essere l’ordine "giusto" di esame dei vizi.

Dalla prospettiva ora adottata, una piatta ed uniformante applicazione, "a scatto automatico", della restituzione degli atti al mittente per ius superveniens costituzionale può rivelarsi diseconomica per i casi in cui la radice o una delle radici della invalidità della legge non abbia a che fare col mutamento del parametro, sì da poter essere subito estirpata se colta e messa in evidenza già in sede di primo scrutinio della questione.

Volendo, dunque, mantenere la coerenza interna alla decisione della Corte di rimandare indietro le leggi impugnate e tentare di ricostruirne la ratio, dovrebbe dirsi che: a) lo ius superveniens procedimentale precede quello sostanziale, il cui esame non è consentito fintantoché non si corregge il ricorso, reiterandolo in applicazione delle nuove regole (sent. n. 17, cit.); b) quanto, poi, allo ius superveniens sostanziale, l’esame relativo al rispetto della nuova norma costituzionale sulla competenza (art. 117) precede, secondo quanto emerge dalle decisioni di restituzione degli atti ai giudici a quibus, logicamente ogni altro tipo di accertamento e senza passare prima da esso non è, dunque, possibile procedere ad altro scrutinio di merito; c) la Corte si considera sgravata dell’onere o come che sia impedita di far luogo a siffatto accertamento "a prima battuta", salvo – naturalmente – il farlo "in seconda", a seguito della eventuale reiterazione della questione.

Quest’orientamento, tuttavia, come si accennava poc’anzi, non appare pienamente in linea con quello stesso seguito in tema di ius superveniens legislativo, quanto meno con riguardo ai casi in cui la Corte si è spinta a verificarne il carattere sostanzialmente innovativo. Si potrebbe opporre che un conto sono le vicende riguardanti l’oggetto del giudizio di costituzionalità, un altro quelle afferenti il parametro, solo apparentemente (ma falsamente) speculari le une alle altre e, dunque, non meritevoli di essere riguardate dalla stessa prospettiva e, comunque, trattate allo stesso modo. Tuttavia, avverso siffatto ipotetico argomentare si potrebbe, a mia opinione, far valere più d’una considerazione. A prescindere, infatti, dal carattere approssimativo (e – diciamo pure – apodittico) dell’affermazione, non va perduta di vista, per un verso, la circostanza per cui la "questione" di costituzionalità, sia nella sua astratta e teorica connotazione così come in concreto, quale questione individua, nella tipicità degli elementi fattuali e normativi che la compongono e connotano, risulta da un insieme di "dati", fra i quali principalmente appunto i "termini" positivi, concorrenti nella stessa misura a farla e caratterizzarla. Per un altro verso, poi, le innovazioni per fatti riguardanti il parametro sono idonee a svolgersi non soltanto, appunto, al piano del parametro stesso ma altresì a quello dell’oggetto, sotto un duplice profilo: vuoi per il fatto che lo ius superveniens costituzionale potrebbe commutarsi e, allo stesso tempo, presentarsi anche come ius superveniens legislativo, abrogando e variamente modificando disposti di legge (tra i quali, ovviamente, possono comprendersi proprio quelli sui quali la Corte è chiamata a pronunziarsi) e vuoi ancora per la ragione che, comunque, in virtù del carattere sistematico e "circolare" dei processi interpretativi, la stessa ricognizione di senso della disposizione-oggetto potrebbe risultare variamente "impressionata" dal mutamento costituzionale, così come, naturalmente, viceversa. Insomma, lo ius superveniens può anche radicarsi ad un piano di esperienza ma poi contagiare immediatamente anche l’altro (o, a cascata, gli altri), proprio per la loro contiguità e, dunque, per il flusso di mutua alimentazione semantica che senza sosta si intrattiene tra i "materiali" che su ciascuno di essi si impiantano e rinnovano. Separare in modo netto parametro ed oggetto (con le relative vicende) o, peggio, trattarli a fini processuali in modo distinto appare, pertanto, largamente artificioso.

Così stando le cose ed in considerazione della portata potenzialmente dirompente delle innovazioni introdotte dalla legge cost. n. 3 del 2001, idonee a riflettersi su porzioni assai estese dell’ordinamento, va avvertito che la stessa legislazione statale, nella identica (e, forse, persino in una ancora maggiore) misura di quella regionale, è toccata dalla riforma: col rischio, evidente, che, seguitando nel frattempo la Corte a pronunziarsi su leggi statali non sospette di violare il titolo V, siano mantenute in vigore ed applicate norme da esse prodotte che avrebbero piuttosto meritato di essere caducate, sol perché il parametro indicato nell’ordinanza di rimessione non è tra quelli espressamente toccati dalla riforma.

Questo rischio non è, tuttavia, parabile fino in fondo. Sarebbe insensato pensare che la giurisprudenza si fermi e rimandi indietro qualunque questione sollevata, in nome di uno ius superveniens potenzialmente omnipervasivo. Ma, non è ugualmente sensato che la Corte non me rimandi indietro alcuna, sol perché tra i parametri indicati nell’ordinanza di rimessione non erano espressamente richiamate disposizioni contenute nel titolo V. Non si trascuri, infatti, che la riforma si proietta ben oltre il pur ampio "campo" descritto dagli artt. 114 ss., specie laddove fa riferimento alla sussidiarietà "orizzontale", alle azioni positive in genere a tutela delle donne (e particolarmente con riguardo alle consultazioni elettorali), ecc., sicché possibili riflessi a carico di enunciati sostantivi della Carta sono da mettere in conto.

Non saprei, invero, dire quante volte la Corte si è fin qui interrogata circa la possibile (ma, evidentemente esclusa) incisione di parametri evocati dalle ordinanze di rimessione e diversi da disposizioni del titolo V. Sta di fatto che solo qualora siano richiamate esplicitamente queste ultime si assiste alla restituzione degli atti alle autorità remittenti. Nel caso opposto, la Corte reputa, dunque, di poter passare al merito. Sarà poi affare del giudice, specificamente in presenza di una decisione di rigetto, stabilire se la norma fatta salva può essere ugualmente applicata al caso o se non richieda piuttosto di essere portata ad oggetto di una nuova questione "conseguente" proprio allo ius superveniens.

Ma, così come i singoli casi potranno variamente indirizzare l’attività "conseguenziale" dei giudici, specificamente per ciò che concerne gli effetti dello ius superveniens costituzionale, ugualmente varia può essere l’incidenza da quest’ultimo esercitata già a monte, nel processo costituzionale, a seconda del modo con cui il punto relativo alla competenza si pone in rapporto ad altri punti.

Nei giudizi in via incidentale in particolare – checché mostri di pensarne la Corte, col fatto di rispedire al mittente ogni questione riguardata (ma solo in modo espresso) dallo ius superveniens costituzionale – una questione di rapporto o di ordinazione gerarchica tra norme (e vizi) di competenza e norme (e cause di vizio) diverse non si ha. Le violazioni di carattere sostanziale stanno tutte, in astratto, sullo stesso piano, mentre possono come sempre trovarsi collocate in scale di priorità variabili a seconda dei casi. Tagliando con un colpo secco ogni questione la cui soluzione avrebbe richiesto il riferimento a parametri contenuti nel titolo V, pur laddove – come si è fatto notare – avrebbe potuto essere chiusa con una pronunzia d’inammissibilità (persino manifesta…), la Corte lascia dunque intendere che lo scopo reale avuto di mira sia stato quello non già di verificare quale vizio possa assorbire l’altro o gli altri, ma – all’inverso – quale non possa (o, meglio, possa non) farlo, sì da tenere comunque aperta la partita.

Fin qui si è sempre pensato che l’obiettivo istituzionalmente proprio della Corte fosse prioritariamente quello di verificare se la questione può essere chiusa in partenza o, comunque, nel modo più sbrigativo e sicuro possibile, in quanto inammissibile o per altre ragioni anche attinenti al merito, non già quello di ricercare il modo per tenerla (alle volte, artificialmente) in vita malgrado con le sue sole forze non ne sia capace: fosse, insomma, quello di dipanare (o concorrere a dipanare) matasse aggrovigliate, nel modo più lineare possibile e, dunque, prendendo la via più corta per operare lo scrutinio di costituzionalità, facendo opera di chiarificazione ed offrendo prestazioni stabili ed univoche al servizio della certezza del diritto costituzionale. La Corte, invece, oggi ci dice di preferire che le questioni sollevate rimangano per partito preso "aperte", pur laddove avrebbero potuto essere altrimenti chiuse, restando in gioco con tutta la loro intrinseca complessità, ulteriormente aggravata dallo ius superveniens costituzionale; in seguito, si vedrà come risolverle, sulla base delle iniziative che gli altri operatori istituzionali riterranno di assumere. Le ragioni di opportunità che stanno a base di siffatta scelta si comprendono agevolmente e non occorre qui esplicitarle; ho, tuttavia, non pochi dubbi che esse si concilino fino in fondo con l’esigenza, diffusamente avvertita e insistentemente dichiarata, di lineari ed uniformi applicazioni delle regole e delle tecniche decisorie in tema di processo costituzionale.