Stelio Mangiameli

Il contributo dell’esperienza costituzionale italiana alla dommatica europea della tutela dei diritti fondamentali.

Sommario: 1. Alla ricerca dei diritti fondamentali nell’ordinamento europeo e nel sistema costituzionale italiano. – 2. Segue: il ruolo delle due Corti e la circolarità del processo di tutela dei diritti fondamentali. – 3. L’art. 2 Cost. fra teoria e prassi giurisprudenziale. – 4. Segue: l’art. 2 Cost. come fattispecie “chiusa” o “aperta”. – 5. Segue: la giurisprudenza della Corte costituzionale. – 6. Le tecniche di tutela dei diritti fondamentali nella concreta esperienza costituzionale italiana: l’affermazione del carattere normativo della Costituzione, la “legislazione a rime obbligate” e le sentenze “monito”. – 7. Segue: lo Stato sociale e i diritti fondamentali, dalla “legittimità costituzionale provvisoria” alle “sentenze additive di principio”. – 8. Segue: i diritti di fronte all’emergenza dell’ordine democratico. – 9. Segue: i diritti e il principio d’eguaglianza, la legge tra coerenza e ragionevolezza. – 10. Segue: il bilanciamento dei diritti. – 11. I diritti fondamentali e i principi supremi dell’ordinamento costituzionale.

1.         Alla ricerca dei diritti fondamentali nell’ordinamento europeo e nel sistema costituzionale italiano

È difficile definire con esattezza quale sia il contributo che al tema della protezione dei diritti fondamentali in Europa abbia dato l’esperienza costituzionale in materia di diritti fondamentali di uno Stato membro dell’Unione europea, anche se fondatore del sistema europeo, come l’Italia. I sei Stati che diedero vita alla Comunità economica europea nel 1957 erano stati pesantemente coinvolti nel secondo conflitto mondiale e, nel caso dell’Italia, la tradizione dei diritti pubblici subiettivi ([1]), risalente alla Carta costituzionale concessa da Carlo Alberto di Savoia (lo Statuto Albertino) il 4 marzo 1848 ([2]), era stata interrotta dal ventennio fascista, che, propugnando un modello di Stato totalitario, aveva posto nel nulla le garanzie statutarie sulle libertà e, in particolare, sulla stampa ([3]).

La Costituzione repubblicana, perciò, ha rappresentato un momento di frattura rispetto al passato, non solo per il carattere democratico su cui fonda la Repubblica ([4]), ma anche perché dota l’ordinamento italiano di un catalogo dei diritti fondamentali tra i più completi e significativi del mondo occidentale, dove accanto ad un insieme di principi, come il riconoscimento e la garanzia dei diritti inviolabili dell’uomo (art. 2 Cost.), la promozione del pieno sviluppo della persona umana (art. 3, comma 2, Cost.) e il ripudio della guerra come strumento di offesa alla libertà degli altri popoli e come mezzo di risoluzione delle controversie internazionali (art. 11 Cost.), si trovano disciplinati puntualmente i diritti di libertà classici ([5]) e le libertà politiche ([6]), come pure le libertà e i diritti della sfera etico-sociale ([7]) e di quella economica ([8]); e questi diritti, oltre a godere della tutela giudiziaria, anche nei confronti dello Stato e delle autorità pubbliche, davanti ai giudici ordinari e amministrativi, secondo i canoni dello Stato di diritto ([9]), hanno conosciuto una concreta salvaguardia, a partire dal 1956, nei confronti degli atti legislativi, per opera del giudice costituzionale ([10]).

Il carattere innovativo della Costituzione repubblicana ha comportato, peraltro, la formazione di una corrispondente e “nuova” dommatica dei diritti fondamentali, la cui elaborazione, lenta e difficile, è risultata, oltre che dalle progressive acquisizioni della scienza del diritto costituzionale ([11]), proprio dall’opera della Corte costituzionale, depositaria – nel tempo – di un significativo contributo per la valorizzazione e la concretizzazione dei diritti costituzionalmente previsti ([12]).

Per converso, il diritto europeo, nato dai trattati di Roma, aveva in origine un carattere molto particolare, limitato dall’attribuzione alla Comunità di competenze riferite al mercato comune e alle quattro libertà fondamentali, collegate funzionalmente alla realizzazione del primo ([13]). Si trattava, cioè, di un ordinamento sopranazionale, sprovvisto di fini generali e, ancor di più, del compito di tutelare un sistema di diritti fondamentali, collegato al riconoscimento di uno status civitatis. Solo con l’evoluzione successiva si è realizzata, da un lato, l’espansione dei poteri europei e la crescita delle competenze e del diritto europeo e, dall’altro, soprattutto per l’opera della Corte di giustizia, l’affermazione di un sistema di diritti fondamentali europei. Infatti, il giudice comunitario, colmando il vuoto iniziale che caratterizzava la Comunità in materia, ha approntato una propria tutela ai diritti fondamentali ([14]) e ha sostenuto che fanno parte dell’ordinamento comunitario quei diritti che possono essere dedotti dalle “tradizioni costituzionali comuni degli Stati membri” e che devono essere protetti come parte integrante dei “principi generali dell’ordinamento comunitario”, vincolando così al loro rispetto le istituzioni comunitarie ([15]). E l’apertura dell’ordinamento comunitario ai diritti non ha riguardato solo quelli disciplinati nelle diverse Costituzioni nazionali, ma anche quelli tutelati nelle convenzioni internazionali stipulati dagli Stati membri, come il diritto alla riservatezza o al rispetto della vita privata, tutelato dall’art. 8 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali ([16]).

È bene ricordare che, per un verso, l’evoluzione segnata dalla giurisprudenza della Corte di giustizia ha contraddistinto le tappe successive del diritto europeo: prima con l’inclusione dei capisaldi della giurisprudenza medesima nell’art. 6 del TUE ([17]) e successivamente con la codificazione della Carta di Nizza, ora inclusa nella parte seconda del Trattato che adotta una Costituzione per l’Europa ([18]); e, per l’altro, che espansione del diritto europeo e riconoscimento dei diritti fondamentali hanno rappresentato il passaggio dal “Marktbürger” ([19]) al “Unionsbürger” ([20]), e ciò importa una diversa qualificazione dello status dei singoli individui all’interno del sistema europeo, che ha trovato il suo culmine nella istituzione della cittadinanza europea ([21]).

2.         Segue: il ruolo delle due Corti e la circolarità del processo di tutela dei diritti fondamentali

Vista a posteriori, perciò, l’esperienza dei diritti fondamentali in Italia, con l’attività di concretizzazione della giurisprudenza della Corte costituzionale, ha avuto un percorso quasi parallelo a quella dei diritti fondamentali in Europa, dove attiva è stata l’opera della Corte di Giustizia, e le reciproche interferenze sono divenute manifeste solo in una fase di molto successiva al consolidarsi, ognuno nel proprio ambito, dei rispettivi ordinamenti: quello repubblicano in Italia e quello comunitario in Europa, e ciò anche perché – come è stato osservato – per un lungo periodo, rispetto all’ordinamento europeo, ogni Stato membro, e l’Italia in modo particolare, “viveva una sorta di doppia vita: in piccola parte rivolta all’esterno, nei rapporti con gli organi comunitari, e in larga misura ispirata dal permanente primato delle scelte di competenza nazionale” ([22]).

Peraltro, le due Corti, che hanno operato in condizioni gius-costituzionali differenti, anche quando avevano compreso l’esistenza di interferenze tra le reciproche giurisprudenze, hanno mantenuto per un lungo periodo – sia pure nell’ambito di relazioni istituzionali soft e di alto livello – un comportamento di contrapposizione. Così, se da un lato la Corte costituzionale italiana affermava che, nonostante la netta distinzione tra i due ordinamenti, quello interno e quello comunitario, i rapporti regolati dal diritto europeo non sono sottratti in modo assoluto alla competenza del giudice costituzionale, in quanto la “coordinazione” tra i due ordinamenti può riguardare unicamente “le limitazioni di sovranità”, ma mai la rinuncia ad essa, per cui la legge di esecuzione del Trattato di Roma ben potrebbe essere assoggettata al vaglio di costituzionalità, per violazione dell’art. 11 Cost., qualora la normativa comunitaria si ponesse in violazione dei principi fondamentali dell’ordinamento costituzionale e dei diritti inalienabili della persona umana ([23]); dall’altro, la Corte di giustizia, spinta dalle riserve enunciate inizialmente dai giudici costituzionali nazionali (in particolare, da quello italiano), ha agito per assicurare l’efficacia e la prevalenza del diritto europeo, rispetto al diritto nazionale. Infatti, il giudice comunitario ha superato i limiti che potevano derivare all’efficacia del diritto europeo negli ordinamenti degli Stati membri, soprattutto allorché poteva incidere sulle situazioni soggettive da questi tutelate, affermando che “il richiamo a norme o nozioni di diritto nazionale nel valutare la legittimità di atti emananti dalle Istituzioni della Comunità menomerebbe l’unità e l’efficacia del diritto comunitario. La validità di detti atti può essere stabilita unicamente alla luce del diritto comunitario. Il diritto nato dal Trattato, che ha una fonte autonoma, per sua natura non può infatti trovare un limite in qualsivoglia norma di diritto nazionale senza perdere il proprio carattere comunitario e senza che sia posto in discussione il fondamento giuridico della stessa Comunità” ([24]); con la conseguenza ulteriore che il giudice nazionale avrebbe sempre “l’obbligo di garantire la piena efficacia del diritto comunitario disapplicando all’occorrenza, di propria iniziativa, qualsiasi disposizione contrastante della legge nazionale, anche posteriore, senza doverne chiedere o attendere la rimozione in via legislativa e mediante qualsiasi altro procedimento costituzionale” ([25]).

Tuttavia, nonostante le differenze strutturali tra i due livelli di ordinamento e la diversità dei ruoli che ha contraddistinto la posizione delle due Corti, non può dirsi che sia mancata (e manchi), sul tema dei diritti fondamentali, una osmosi culturale, di metodo e di contenuti dall’ordinamento nazionale a quello europeo e, viceversa, da quello europeo a quello nazionale ([26]).

Nel caso del sistema dei diritti fondamentali, in particolare, sembrano sussistere almeno due aspetti che ne hanno caratterizzato l’evoluzione e che possono rivelare, se non l’unitarietà, almeno la circolarità del processo di crescita della salvaguardia dei diritti fondamentali, che si svolge tra l’ordinamento europeo e gli ordinamenti degli Stati membri: il primo riguarda l’individuazione dei diritti fondamentali, che nonostante la presenza di un catalogo costituzionale, che segna la diversità rispetto all’ordinamento europeo originario, ha visto lo stesso una definizione dei diritti fondamentali, o di facoltà inerenti a questi, attraverso la creativa giurisprudenza della Corte costituzionale ([27]); il secondo, invece, attiene alle tecniche e, per certi aspetti, ai metodi di delimitazione delle diverse fattispecie dei diritti fondamentali ([28]); e il momento di chiusura di questi elementi è dato dalla posizione istituzionale rivestita dal sistema dei diritti fondamentali nazionali nei due ordinamenti ([29]).

In questa sede, ovviamente, non saranno riesaminate nei particolari tutte le decisioni della Corte costituzionale italiana, per verificare le interpretazioni e le applicazioni cui sono andati incontro i diritti fondamentali nel corso della loro elaborazione dommatica, ma saranno rilevati gli elementi che hanno contribuito a delineare la costruzione complessiva del sistema italiano, in modo da offrire un modello, per quanto possibile, valido ai fini della comparazione con la dommatica dei diritti fondamentali nell’ordine europeo.

3.         L’art. 2 Cost. fra teoria e prassi giurisprudenziale.

Si può cominciare dal primo aspetto, per dire subito che l’opera “creatrice” della giurisprudenza della Corte, chiamata più volte ad intervenire per “adeguare” il testo costituzionale alle esigenze reali, si connota come una costante dell’esperienza italiana. La Corte costituzionale ha avuto, infatti, il merito di estrarre nuove fattispecie dal testo della Costituzione, ampliando gli spazi di tutela dei cittadini e degli individui, come testimoniano le numerose decisioni in cui si è occupata del “diritto alla vita” (sentenze nn. 27 del 1975; 35 del 1997; 223 del 1996), del diritto “all’identità personale” definito come “diritto ad essere se stessi” (sentenza n. 13 del 1994), della libertà personale, intesa non solo come garanzia da forme di coercizione fisica della persona, ma che comprende anche la libertà di autodeterminazione del soggetto (sentenza n. 30 del 1962) ([30]), del diritto d’informazione (sentenze n. 84 del 1969 e n. 348 del 1990), dell’obiezione di coscienza (sentenze n. 164 del 1985; n. 470 del 1989; e n. 467 del 1991), ecc.

In questo contesto, si colloca anche l’emersione dei c.d. “nuovi diritti”, che la Corte costituzionale ha variamente enucleato dal tronco di disposizioni e norme della Carta, con la definizione anche di limiti e vincoli per il legislatore (si pensi ad esempio al principio della tutela dell’ambiente derivato dal combinato disposto degli artt. 9 e 32 Cost.).

La vicenda, che presenta delle affinità rispetto alla problematica dell’enucleazione dei diritti nell’ordinamento europeo, è legata alla determinazione dei “diritti inviolabili” ([31]).

Nell’ordinamento giuridico italiano, come è noto, il sistema dei diritti fondamentali trova fondamento nella norma di principio, contenuta nell’art. 2 Cost., per la quale “la Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell’uomo sia come singolo sia nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità, (…)”. Il senso e la portata di questa disposizione può ben comprendersi solo se si considera il clima storico-culturale dell’Assemblea Costituente, frutto dell’incontro (e dell’accordo) di tre diverse ispirazioni di pensiero: quello liberale, quello cattolico e quello socialista ([32]). La discussione in Assemblea Costituente sull’art. 2, infatti, fu particolarmente sentita e vide emergere istanze giusnaturalistiche, espressione del personalismo di matrice cattolica ([33]), istanze giuspositiviste proprie della cultura di sinistra, che sottolineavano il ruolo dello Stato nel rendere efficaci i diritti e istanze garantistiche di matrice liberale, orientate a sottolineare la dimensione individualista dei diritti.

Il compromesso tra le diverse posizioni fu rappresentato dalla condivisione, da parte di Togliatti, dell’impostazione sui diritti fondamentali formulata da Dossetti, che culminò nella presentazione di un ordine del giorno, in cui trovarono espressione quei principi che poi furono recepiti nella formula dell’art. 2 Cost. e riguardanti: a) il riconoscimento dell’anteriorità della persona rispetto allo Stato; b) il riconoscimento della socialità della persona, destinata a completarsi e a perfezionarsi mediante una reciproca solidarietà economica e spirituale; c) l’affermazione dei diritti fondamentali della persona e dei diritti delle comunità anteriormente ad ogni concessione da parte dello Stato ([34]).

L’impostazione rifletteva, indubbiamente, la maturata consapevolezza di ritenere il riconoscimento dei diritti fondamentali connotato assiologico della nuova forma di Stato, in cui si sarebbe dovuto affermare il superamento di quel rapporto Stato-individuo che, specie nelle costituzioni liberali dell’ottocento, aveva – secondo la teoria dei diritti pubblici soggettivi – negato rilevanza all’individuo in quanto tale, venendo quest’ultimo in considerazione solo ed esclusivamente come cittadino ovvero in rapporto allo Stato ([35]).

La proclamazione dell’art. 2 Cost. segna, perciò, il definitivo superamento dell’impostazione statocentrica e, riconoscendo il primato della persona rispetto allo Stato, assume il principio personalista come punto fermo della regolazione del nuovo rapporto individuo-comunità statale ([36]). La persona in quanto “fine del sistema delle libertà” ([37]) diviene titolare di quei diritti fondamentali costituenti il patrimonio irriducibile della dignità umana che la Repubblica s’impegna a salvaguardare. E se da un lato l’accoglimento del principio personalistico porta con sé il riconoscimento di diritti individuali, in quanto riconosciuti al singolo “per l’appagamento egoistico dei suoi bisogni e desideri individuali” ([38]), dall’altro considera l’individuo anche nella sua dimensione di essere sociale, riconoscendo a questi – quale cittadino, o membro di formazioni sociali – diritti “funzionali”, e cioè diritti attribuiti non per il soddisfacimento dei propri egoistici bisogni, ma nell’interesse della comunità ([39]).

Al di là di questa premessa, generalmente condivisa, però, attorno alla formula dell’art. 2 Cost. ha iniziato a ruotare la riflessione sul sistema dei diritti fondamentali e la quaestio interpretativa si è incentrata su due letture alternative: quella secondo cui la disposizione richiamata dovrebbe leggersi come norma “riassuntiva” dei soli diritti enumerati nel testo costituzionale, i quali sarebbero, in definitiva, un catalogo chiuso; e quella, invece, per la quale questa consentirebbe l’apertura del catalogo costituzionale, ricomprendendo anche diritti non enumerati espressamente.

4.         Segue: l’art. 2 Cost. come fattispecie “chiusa” o “aperta”.

La questione interpretativa dell’art. 2 Cost. non è stata fine a se stessa, ma ha comportato una serie di conseguenze, di ordine teorico e pratico, che – come si vedrà subito oltre – hanno inciso variamente sul modo di operare del giudice costituzionale. È bene precisare che le due impostazioni, che si sono fronteggiate, hanno affrontato anche il tema dei c.d. “nuovi diritti”, proprio della dinamica di ogni sistema dei diritti fondamentali, risolvendolo in modo diverso.

La prima preoccupazione che porta la dottrina italiana a sposare la tesi della fattispecie “chiusa” è quella avverso la concezione dell’art. 2 come clausola di apertura al “diritto naturale”, giacché “gli istituti della libertà, ancorati ad un diritto naturale, estraneo all’esperienza giuridica contemporanea, assumerebbero connotati talmente labili e soggettivi da scomparire nella nebbia dell’incertezza del diritto”; di qui il rifiuto della tesi estensiva “sia per il difetto di ogni base positiva (né la lettera dell’art. 2 né altre norme costituzionali la sorreggono), sia e soprattutto perché tutte le libertà che abbiamo chiamato aggiuntive rampollano dal tronco di quelle che si leggono in Costituzione” ([40]).

A questa stregua, la dottrina italiana ha inteso porre un limite, non tanto al riconoscimento di pretese e diritti, quanto al modo di riconoscere l’estensione della garanzia costituzionale, la quale assumerebbe un rilievo particolare nel caso di collisione tra i diritti medesimi ([41]). In tal senso, la tesi dell’art. 2 come clausola chiusa non ha escluso che questa norma sia stata vista come un rinvio ai “diritti che la tradizione ha tramandato”, ma semplicemente che tali diritti formerebbero “oggetto del richiamo di cui all’art. 2 Cost. solamente se ed in quanto, siano stati costituzionalmente positivizzati se ed in quanto, cioè, attraverso una formale previsione in Costituzione, siano entrati a comporre in modo rigido la fisionomia del sistema vigente” ([42]).

Quanto, poi, alle “nuove pretese di libertà”, che possono incessantemente sorgere, in quanto “strettamente annesse al libero sviluppo della persona umana”, ciò non implicherebbe come logica conseguenza una lettura “aperta” dell’art. 2. Più precisamente, il problema della collocazione delle nuove pretese che si possano configurare come libertà, andrebbe risolto “dal concreto modo in cui gli specifici diritti inviolabili sono riconosciuti nelle disposizioni costituzionali positive che li riguardano” ([43]). Infatti, le disposizioni costituzionali che disciplinano i diritti fondamentali nella nostra Carta avrebbero una potenzialità normativa ampia ed elastica che comprenderebbe “qualsiasi ipotesi che lo sviluppo della coscienza sociale o della civiltà giuridica (…) propongono come ‘nuovi diritti’ ”. Pertanto, questi nuovi diritti sarebbero, per un verso, “diritti impliciti” essendo inclusi nel contenuto semantico di diritti già espressamente riconosciuti in Costituzione; per l’altro, “diritti strumentali” ovvero, diritti definiti per dare concreto significato e garanzia ai diritti specificamente previsti ([44]).

In questa prospettiva, pur tuttavia, il ruolo dell’art. 2 Cost., in sede di interpretazione, non sarebbe affatto secondario, in quanto rappresenterebbe un “principio espansivo dotato di grande forza maieutica, nell’opera di individuazione dei diritti conseguenti a quelli enumerati” ([45]). Infatti, “l’art. 2 non (aggiungerebbe) nuove situazioni soggettive a quelle concretamente previste dalle successive particolari disposizioni, ma (potrebbe) riferirsi anche ad altre potenziali e suscettibili di essere tradotte in (nuove) situazioni giuridiche positive. L’art. 2 sotto il profilo qui considerato (andrebbe) inteso perciò come avente la sola – anche se fondamentale – funzione di conferire il crisma dell’inviolabilità ai diritti menzionati in Costituzione: diritti peraltro da identificare (…) non solo in quelli dichiaratamente enunciati in Costituzione, ma anche in quelli ad essi conseguenti”. Esso sarebbe “in una parola matrice e garante dei diritti di libertà, non fonte di altri diritti al di là di quelli contenuti in Costituzione” ([46]).

Concordemente alle tesi sin qui esaminate, anche l’impostazione dell’art. 2 come clausola “aperta” non intenderebbe interpretare la disposizione sui “diritti inviolabili” come affermazione di un generale diritto di libertà ([47]), oppure come una forma di apertura al diritto naturale ([48]), ma semplicemente come uno strumento ermeneutico idoneo a legittimare sul piano costituzionale l’enucleazione di nuove fattispecie. Infatti, “una volta abbandonato il campo delle fattispecie giuridiche analitiche, puntualmente espresse dal testo costituzionale, non si può non operare di fatto, (…) un rinvio alla Costituzione materiale e ai principi di regime quali assunti dalla coscienza del giudice o dall’interprete” ([49]).

Per chi crede in questa impostazione la problematica dell’art. 2 Cost. non andrebbe affrontata discutendo il valore ricognitivo o costitutivo del rinvio ai diritti inviolabili e non più come il dilemma della fattispecie aperta o chiusa, ma diventerebbe una questione da porre in termini di politica del diritto ([50]).

Lo schema che l’orientamento riferito intenderebbe proporre è quello del libero sviluppo della persona, come compito da realizzare e non solo come dato da rispettare, per cui i valori della persona non avrebbero una funzione solo di garanzia, ma anche di sviluppo ([51]). Di conseguenza, è rispetto a questa prospettiva, legata all’affermazione dello “Stato democratico”, che si sosterrebbe, una volta avvertita la necessità di “abbandonare il tentativo defatigante di ingabbiare le libertà costituzionali in rigide situazioni giuridiche, quali appunto i diritti subiettivi”, come sia giocoforza accogliere le “posizioni di chi invece attraverso detto articolo apre l’ordinamento ad altri valori non esplicitamente richiamati dal costituente”, per cui si verrebbe a creare un effetto espansivo delle libertà che “non potrà non trovare un punto di sostegno, e nello stesso tempo un limite nella Costituzione materiale e nelle forze politiche, sociali e culturali che la determinano” ([52]).

I tentativi di sganciare il riconoscimento di ulteriori diritti fondamentali dalle fattispecie costituzionalmente previste sono paralleli alle posizioni di chi, attraverso l’art. 2 Cost., affronta il tema del fondamento dei diritti, prescindendo dal riferimento alle singole espresse disposizioni costituzionali. Secondo tale opinione, deve ritenersi che il Costituente, pur nel silenzio del testo costituzionale, abbia voluto implicitamente tutelare nella Carta anche quei diritti (come ad es. il diritto alla vita) che costituiscono, in qualche modo, il presupposto, o il fondamento naturale di quelli esplicitati e circondati di protezione giuridica ([53]).

L’art. 2 rappresenterebbe, in tal senso, la garanzia costituzionale di questi diritti inespressi e comunque inviolabili, ma affinché non diventi “un involucro disponibile ad ogni contenuto”, occorrerebbe delimitare la cornice entro cui ammettere l’esistenza di tali diritti. La disposizione richiamata rappresenterebbe perciò una clausola aperta, ma assiologicamente delimitata.

Detta clausola, tuttavia, opererebbe verso una duplice direzione, e cioè tanto nei confronti dei c.d. “diritti impliciti”, quanto nei confronti dei c.d. “nuovi diritti”; in entrambi i casi l’effettività dei diritti sarebbe vincolata al quadro culturale di riferimento espresso originariamente dal Costituente ([54]). L’art. 2 Cost. rappresenterebbe, pertanto, la fonte di legittimazione di tali diritti fondamentali e, benché la loro nascita vada collocata al di fuori del testo costituzionale, attraverso siffatta disposizione essi verrebbero ad essere tutelati giuridicamente, e cioè diventerebbero diritti in senso giuridico oltre che ontologico ([55]).

Rispetto a questa prospettiva “espansiva”, più limitativa sembra essere, invece, la posizione di chi, pur ritenendo che i diritti costituiscano dei valori ([56]), riconduce la determinazione delle fattispecie a una sorta di combinato disposto tra le singole disposizioni sui diritti e l’art. 2 Cost., sul presupposto che in tale ultima disposizione sia consacrata la vera e primigenia norma sul libero sviluppo della persona umana. Il valore di fondo che si tutelerebbe attraverso questa norma sarebbe, perciò, il libero sviluppo della personalità ([57]).

Di conseguenza, secondo quest’orientamento, sembrerebbe inaccettabile la concezione dell’art. 2 come fattispecie chiusa, se in tal modo si intende la norma come ricognitiva dei diritti enumerati, in quanto “la tipizzazione-enumerazione costituzionale dei diritti è sufficiente a ricoprire potenzialmente tutte le direzioni o aree di libertà praticamente possibili”, mentre “l’art. 2 come generale statuizione sul riconoscimento-garanzia dei diritti inviolabili, (…) può significare (…) che la libertà come valore non può essere circoscritta a previsioni determinate e specifiche delle esplicazioni e direzioni in cui esso si realizza” ([58]) e che, perciò, “il riconoscimento-garanzia globale dell’art. 2” avrebbe “per oggetto precisamente i diritti enucleabili dal contesto della Costituzione positiva” ([59]).

Se si può trarre una conclusione dal dibattito italiano sui diritti inviolabili, che – è bene ricordarlo – li situerebbe tra i principi supremi dell’ordinamento costituzionale ([60]), è che l’assunzione della posizione, in relazione al sistema dei diritti come chiuso o aperto, dipende dal modo di intendere la Costituzione medesima: se come atto normativo, avente, perciò, carattere valutativo e prescrittivo; oppure, come espressione (sia pure ricognitiva) di valori (pregiuridici) da dovere tradurre, di volta in volta, in prescrizioni di carattere giuridico.

Questo rilievo sulla determinazione della “norma costituzionale”, peraltro, non è senza effetti in ordine alla valutazione stessa dell’attività del giudice costituzionale, soprattutto nei casi in cui questa ha dato luogo sulle medesime figure a cambiamenti giurisprudenziali. Se è vero, infatti, che ogni tesi della dottrina trova il suo banco di prova nel concreto svolgersi dell’interpretazione giudiziale ([61]), è altrettanto chiaro che la differenza tra coloro che vedono nell’art. 2 una fattispecie chiusa e coloro che la considerano una fattispecie aperta si situa, non solo nella circostanza che i primi ritengono essenziale una interpretazione secondo i canoni classici dell’ermeneutica giuridica, e specificamente in base al principio di specialità ([62]), mentre i secondi tendono ad aprire ad una interpretazione dei diritti fondamentali in termini di “valori” ([63]), anziché di “diritto soggettivo” ([64]), quanto soprattutto nel modo di considerare la stessa azione di concretizzazione della Costituzione compiuta dal giudice costituzionale.

La diversa impostazione seguita, peraltro, non implicherebbe semplicemente di prendere atto del diverso modo di operare del giudice, per gli uni la riconduzione delle fattispecie, in via estensiva, alle singole disposizioni sui diritti ([65]), per gli altri il dare ingresso, attraverso l’art. 2 Cost., ai valori da cui si desumerebbero i diritti non espressamente contemplati ([66]), ma di considerare, o meno, la possibilità di mettere in relazione il pronunciamento giurisprudenziale alla stessa norma costituzionale, per cui la stessa sentenza della Corte costituzionale, oltre a essere la decisione che chiude il caso, appare valutabile in termini giuridici. Infatti, il limite ultimo della tesi dell’art. 2 come fattispecie aperta è che conduce a decisioni in cui l’aspetto fattuale (e politico) finisce con l’essere prevalente rispetto alla norma costituzionale e in una tale situazione non tranquillizza affatto, ai fini dell’effettiva tutela dei diritti previsti dalla Costituzione, l’affermazione che l’art. 2 Cost. farebbe fronte alle domande di libertà espresse dalla società, la quale farebbe affidamento sul ruolo del giudice costituzionale come “interprete chiamato a dar voce alla coscienza sociale” ([67]).

5.         Segue: la giurisprudenza della Corte costituzionale.

Nella sua prima giurisprudenza la Corte aveva accolto un’impostazione restrittiva dell’art. 2, asserendo che il principio espresso dalla disposizione richiamata “indica chiaramente che la Costituzione eleva a regola fondamentale dello Stato, per tutto quanto attiene ai rapporti tra la collettività e i singoli, il riconoscimento di quei diritti che formano il patrimonio irretrattabile della persona umana: che appartengono all’uomo inteso come essere libero” e, “alla generica formula di tale principio, fa seguire una specifica indicazione dei singoli diritti inviolabili” ([68]).

L’impostazione dell’art. 2 Cost. come fattispecie “chiusa” è facilmente riconoscibile anche in altre pronunce in cui si afferma che “nel riconoscere e garantire in genere i diritti inviolabili dell’uomo, necessariamente si riporta alle norme successive in cui tali diritti sono particolarmente presi in considerazione”, con la conseguenza, sul piano del processo costituzionale, che non potrebbero porsi “questioni di legittimità costituzionale in riferimento all’art. 2 Cost., ma solo alle norme costituzionali in cui i singoli diritti inviolabili sono enunciati” ([69]).

Su queste basi il giudice costituzionale o escludeva la violazione dell’art. 2, in quanto era diversa la norma in cui rientrava la fattispecie evidenziata ([70]); oppure, ove valutava l’impossibilità di ricondurre una fattispecie ad un diritto costituzionale, escludeva l’esistenza stessa del diritto, come nelle ipotesi della prima decisione sull’identità sessuale ([71]), e della prima sul diritto all’abitazione ([72]). Non a caso, in questa fase, con riferimento, anche in questa ipotesi, ad una prima decisione sul diritto di riservatezza, si osservava che “l’art. 2 prevede una particolare tutela per alcuni fra gli altri diritti riconosciuti dalla Costituzione, ma non è suscettibile di generare ulteriori situazioni subiettive tutelabili oltre a quelle espressamente previste, neppure se riguardato in connessione con trattati internazionali; perché, inoltre, lo sviluppo completo della persona umana è fine troppo vago e generico per fondare precisi diritti costituzionali” ([73]).

In tutte le sentenze richiamate la Corte ha ritenuto che l’inviolabilità dei diritti di libertà di cui all’art. 2 Cost. costituisca solo una disposizione di carattere generale e ricognitiva dei diritti fondamentali successivamente previsti nella Carta. Più precisamente, solo ed in quanto singolarmente previsti e tutelati, i diritti di libertà potrebbero operare direttamente come parametri di legittimità. Pertanto, l’art. 2 – questa era la conclusione – non avrebbe avuto carattere precettivo e da questa disposizione non sarebbe stato possibile dedurre la tutela di diritti fondamentali impliciti.

Eppure già in questa fase la giurisprudenza della Corte appare tutt’altro che omogenea, in quanto riconduce all’art. 2 Cost. delle facoltà che pure rientrerebbero in altre più specifiche prescrizioni, come il diritto al lavoro ([74]); o come il diritto alla tutela giurisdizionale, intimamente connesso con lo stesso principio di democrazia, che consiste nell’assicurare a tutti e sempre, per qualsiasi controversia, un giudice e un giudizio ([75]); o il diritto alla riparazione dell’errore giudiziario, per cui “l’ultimo comma dell’art. 24 Cost. enuncia un principio di altissimo valore etico e sociale che va riguardato quale coerente sviluppo del più generale principio di tutela dei ‘diritti inviolabili dell’uomo’ (art. 2) assunto in Costituzione tra quelli che stanno a fondamento dell’intero ordinamento repubblicano” ([76]); od ancora, la libertà di contrarre matrimonio ([77]). In tal modo, la Corte sembra abbandonare l’iniziale impostazione restrittiva dell’art. 2 Cost., per abbracciare un orientamento che, pur non ancorando alla norma suddetta una fonte autonoma di diritti, ne riconosce il “sostegno qualificatorio rispetto a diritti esplicitamente o implicitamente riconducibili ad altre norme costituzionali” ([78]).

A ciò segue, sia pure solo in qualche decisione, l’affermazione di un diritto in relazione all’art. 2 Cost., come nel caso della sentenza n. 28 del 1969, con la quale si è dichiarato che, “fra i diritti inviolabili garantiti dall’art. 2 Cost., vi è quello dell’innocente di ottenere la revisione della sentenza di condanna” ([79]). Inoltre, progressivamente la Corte estende la qualifica di diritto inviolabile anche a fattispecie per le quali le disposizioni costituzionali non ripetono la previsione dell’inviolabilità come la libertà di religione e quella di manifestazione del pensiero, riconoscendo così al requisito di cui all’art. 2 la capacità di qualificare le diverse fattispecie costituzionalmente previste ([80]).

La scelta della Corte costituzionale di non rimanere strettamente ancorata alla sua prima giurisprudenza, che non dava un significato prescrittivo alla disposizione sui “diritti inviolabili” dell’art. 2 Cost., appare così superata. Gli schemi entro cui si muove la problematica dei diritti inviolabili, al fine di ampliare i margini di tutela sono così, nelle loro linee essenziali, definibili in tre figure: a) la combinazione di un diritto costituzionale specifico con l’art. 2 Cost., che serve a rafforzare il diritto come tipizzante la forma dello Stato democratico-repubblicano; b) la riconduzione di una fattispecie riguardante una particolare facoltà ad un diritto costituzionale specifico e all’art. 2, al fine di ricondurre dette facoltà all’ambito normativo di un diritto costituzionale, intensificandone la tutela con la previsione dell’inviolabilità; c) l’autonoma individuazione di fattispecie, definite come diritti inviolabili in relazione diretta ed esclusiva con l’art. 2 Cost.

Una volta metabolizzati detti schemi qualificatori nell’ambito dei diritti inviolabili dell’uomo garantiti dall’art. 2 Cost., la giurisprudenza costituzionale inizia a riconoscere i c.d. “nuovi diritti”, come quelli al proprio decoro, onore, rispettabilità, riservatezza, intimità e reputazione ([81]), e – particolarmente significativo, in relazione alla problematica dell’aborto – il diritto alla vita del concepito ([82]); ed anche il “diritto alla vita” ([83]).

Le occasioni che consentono alla Corte di pronunciare l’affermazione della tutela dell’art. 2 riguardano le più diverse fattispecie, cui non è estranea anche una certa dose di opzione politica che il giudice costituzionale compie, a volte in sintonia con il Parlamento, secondo la regola law making majority, a volte superando i confini posti dalla legislazione; ma è comunque difficile, oltre che improprio, riconnettere (il perseguimento di) un pensiero politico alla giurisprudenza costituzionale, per cui l’unica lettura possibile dei diversi enunciati che si rinvengono nelle decisioni della Corte non può non essere che di tipo costituzionale: questo vale allorquando essa si pronuncia sulla libertà di adesione (o di non adesione) alle comunità israelitiche, che va tutelata come diritto inviolabile anche nei confronti delle confessioni religiose ([84]); così come quando in relazione alla famiglia proclama, da una parte, che quella di origine è il luogo più idoneo per la promozione della personalità e l’educazione del soggetto umano in formazione ([85]); e, dall’altra, che il diritto del minore ad essere adottato rientra tra i diritti fondamentali tutelati dall’art. 2 Cost. ([86]). Infatti, anche se diverse sono le figure che la giurisprudenza costituzionale tocca, in relazione all’art. 2 Cost., unico è il campo privilegiato che la Corte tende a salvaguardare e questo è rappresentato dall’individuo-persona ([87]); e, in questa prospettiva, le diverse pronunce assumono una dimensione unificante ed anche sistematica: sia che si faccia riferimento al diritto alla salute dell’art. 32 Cost. ([88]), sia che vengano in discussione i diritti previdenziali dell’art. 38 Cost. ([89]), l’art. 2 fonda, anche direttamente, un diritto al risarcimento del danno all’integrità fisica, senza che ciò comporti “di dischiudere la sfera dell’art. 2 Cost. a situazioni soggettive che il testo fondamentale manca di prevedere” ([90]).

In questo modo di utilizzare la disposizione sui diritti inviolabili dell’uomo, da parte del giudice costituzionale, è evidente come possa diventare secondario ed occasionale il collegamento con le altre previsioni costituzionali in tema di diritti fondamentali, e non perché un collegamento con le singole fattispecie normate non sia, in via interpretativa, pur sempre possibile, ma in quanto la riconduzione della fattispecie all’art. 2 appare di più immediata efficacia anche simbolica, come nel caso del diritto all’identità e alla libertà sessuale. Infatti, la Corte, pur potendo fare intervenire altri parametri, assume la verifica della censura “in riferimento al solo art. 2 Cost.”, dichiarando che “tale disposto non è violato quando e per il fatto che sia assicurato a ciascuno il diritto di realizzare, nella vita di relazione, la propria identità sessuale, da ritenere aspetto e fattore di svolgimento della personalità” ([91]); così, con riferimento alla violenza carnale, afferma che nell’ordinamento giuridico penale “costituisce la più grave violazione del fondamentale diritto alla libertà sessuale” e, “essendo la sessualità uno degli essenziali modi di espressione della persona umana, il diritto di disporne liberamente è senza dubbio un diritto soggettivo assoluto, che va ricompreso tra le posizioni soggettive direttamente tutelate dalla Costituzione ed inquadrato tra i diritti inviolabili della persona umana che l’art. 2 Cost. impone di garantire” ([92]).

Su queste basi la Corte, in alcuni casi, preferisce individuare diritti qualificati inviolabili in assenza o in concorso di una puntuale previsione e, in tal modo, oscilla tra l’innovazione al sistema dei diritti fondamentali, riconoscendo nuove fattispecie autonome, e l’estensione dell’inviolabilità a diritti previsti dalla Costituzione, ma per cui questa non contempla espressamente detta qualificazione.

A questa stregua, in una prima decisione, la Corte afferma “che nella vigente Costituzione la libertà di emigrazione è un diritto fondamentale che lo Stato riconosce e non attribuisce (e che, pertanto, può essere fatto valere anche nei confronti dello Stato)” ([93]) e, successivamente, con altra decisione, rafforzando il precedente assunto, dichiara il principio che “tra i diritti inviolabili dell’uomo di cui all’art. 2 della Costituzione della Repubblica sia da individuarsi anche il diritto di abbandonare il proprio paese” ([94]).

Inoltre, se in alcune ipotesi all’inclusione di una fattispecie nell’ambito dell’art. 2 Cost. si fa seguire una tutela commisurata a quella propria di altre figure di diritto fondamentale disciplinato dalla Costituzione, come nei casi dell’elettorato passivo, come diritto politico fondamentale ([95]), e della proclamazione della libertà di coscienza, che godrebbe di una “protezione costituzionale” commisurata alla necessità di tutela dei diritti fondamentali cui risulta connessa ([96]); in altre la disciplina costituzionale dei diversi diritti rappresenterebbe – con un singolare rovesciamento dello schema – una integrazione rispetto ai diritti fondamentali fondati sull’art. 2 Cost.; così, ad esempio, le garanzie della libertà della coscienza religiosa e di quella di manifestazione del pensiero, contenute negli art. 19 e 21 Cost. sarebbero assunte come complementari rispetto alla tutela dei diritti inviolabili dell’uomo garantiti dall’art. 2 Cost. ([97]); o anche il diritto sociale dei lavoratori “a che siano preveduti e assicurati mezzi adeguati alle loro esigenze di vita in caso di disoccupazione involontaria”, in relazione all’art. 38, comma 2, Cost., si collegherebbe “alla tutela dei diritti fondamentali della persona sancita dall’art. 2 Cost.” ([98]).

Sulla base di questo indirizzo il giudice costituzionale non ha mancato, poi, di rinvenire nell’art. 2 Cost. diritti più estesi, incidenti su una fattispecie limitatamente regolata dalla Carta, in relazione ad un aspetto peculiare. Infatti, è in questo modo che il giudice delle leggi, integrando la fattispecie disciplinata dall’art. 22 Cost. ([99]), dà il via al riconoscimento del “diritto al nome” “dovendosi ormai ritenere principio consolidato (…) quello per cui il diritto al nome – inteso come primo e più immediato segno distintivo che caratterizza l’identità personale – costituisce uno dei diritti inviolabili protetti” dall’art. 2 Cost. ([100]).

Una sintesi dei diversi comportamenti tenuti dal giudice costituzionale in sede di interpretazione dell’art. 2 può rinvenirsi nel riconoscimento del “diritto all’abitazione” ([101]). In proposito, la Corte, manifestava un primo indirizzo giurisprudenziale ([102]), ritenendo “l’abitazione (…), un bene primario”, ma che “non (poteva) essere considerata come l’indispensabile presupposto dei diritti inviolabili garantiti dall’art. 2 Cost.”; e, successivamente, invece, ha riconosciuto che “il diritto all’abitazione”, previsto dall’art. 25 della Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo (del 1948) e nell’art. 11 del Patto internazionale dei diritti economici, sociali e culturali (del 1966), è un “diritto sociale”, “collocabile fra i diritti inviolabili dell’uomo di cui all’art. 2 Cost.” ([103]).

Peraltro, la Corte costituzionale ha assegnato all’art. 2 Cost. anche un carattere sistematico rispetto all’ordinamento generale, in quanto ha fatto discendere dalle pronunce costituzionali su questa disposizione: in primo luogo, la relazione tra individuo e formazioni sociali ([104]); in secondo luogo, quella tra ordinamento statale, ordinamenti autonomi e speciali, con riferimento al rispetto dei diritti fondamentali ([105]); in terzo luogo, quella tra l’art. 2, sui diritti inviolabili dell’uomo, e l’art. 3 comma 2, che “richiede il superamento delle sperequazioni di situazioni sia economiche che sociali suscettibili di ostacolare il pieno sviluppo delle persone dei cittadini” ([106]); ed infine, quella tra cittadini e stranieri, per la quale l’art. 2 Cost. garantisce i diritti fondamentali anche riguardo allo straniero ([107]).

Non v’è dubbio che la Corte abbia mostrato un orientamento, nell’utilizzo dell’art. 2 come parametro dei giudizi costituzionali, capace di attribuire a questo il carattere di norma di principio autonoma, in grado di ricondurre alla tutela costituzionale “nuovi” diritti fondamentali. Sembra doversi escludere, però, che la Corte, in questo modo, abbia inteso riferire all’art. 2 il significato di fattispecie “aperta”, in quanto più semplicemente può dirsi che essa abbia operato un’interpretazione estensiva delle norme costituzionali sui diritti di libertà. Infatti, anche allorquando è mancato il riferimento a una disposizione puntuale, ha fatto discendere pur sempre i diritti impliciti dall’ordine costituzionale, e, attraverso il richiamo all’art. 2, ha inteso conferire loro il crisma dell’inviolabilità.

6.         Le tecniche di tutela dei diritti fondamentali nella concreta esperienza costituzionale italiana: l’affermazione del carattere normativo della Costituzione, la “legislazione a rime obbligate” e le sentenze “monito”

Certamente la collocazione della Corte costituzionale nella forma di governo e in un contesto statuale sottoposto ad una Costituzione rigida e dotata di un catalogo di diritti costituzionali sia pure aperto dalle potenzialità dell’interpretazione costituzionale, sembra diversa da quella della Corte di giustizia, atteso che questa è stata posta a salvaguardia di un ordinamento sopranazionale, originariamente caratterizzato dall’essere una unione di scopo, che ha dovuto sviluppare un sistema di tutela dei diritti fondamentali, per potere assicurare la prevalenza del proprio ordinamento.

Ciononostante l’esperienza costituzionale italiana appare comparabile con l’ordinamento concreto dei diritti fondamentali nel sistema europeo, proprio in quanto attraverso la loro tutela ha potuto garantirsi lo stesso ordinamento repubblicano e, così come la Corte di giustizia ha seguito l’affermazione e l’evoluzione dell’ordinamento europeo, la Corte costituzionale italiana ha seguito quella dell’ordinamento repubblicano-democratico, anche esprimendo una giurisprudenza condizionata dal particolare momento storico nel quale le sue sentenze venivano pronunciate.

La prima questione che ha toccato la vicenda dei diritti fondamentali in Italia nasceva dalla situazione che la Repubblica, dotatasi di una sua propria e nuova Costituzione si è ritrovata ad ereditare l’ordinamento legislativo del passato. Questa circostanza toccava in modo particolare i diritti fondamentali, in quanto la legislazione precedente, frutto dell’ordinamento statutario e fascista, non era stata orientata al rispetto delle libertà. Inoltre, nel lasso di tempo intercorso tra l’entrata in vigore della Costituzione e l’insediamento della Corte costituzionale, si era affermato, per opera anche della giurisdizione ordinaria, un orientamento che, in relazione alle disposizioni della Carta, distingueva tra “norme precettive” e “norme programmatiche”: le prime sarebbero state in grado di abrogare direttamente la precedente legislazione in contrasto con esse; le seconde invece, essendo intese come un rinvio al legislatore futuro, non avrebbero avuto la capacità di inficiare l’efficacia delle norme legislative contrastanti ([108]). La distinzione tracciata toccava in modo particolare l’ambito dei diritti di libertà e dei diritti costituzionali, in genere, in quanto la tecnica adoperata dal Costituente nella previsione e garanzia di questi era fondata sull’enunciato del diritto in Costituzione, accompagnato dalla previsione di una riserva di legge, per cui di fatto proprio nel campo dei diritti costituzionali, ossia in quello che maggiormente necessitava di innovazioni legislative, si finiva con il conservare la precedente legislazione, anche quando questa poteva non apparire coerente con le proclamazioni dei diritti contenute nella Carta ([109]).

È di tutta evidenza come un simile modo di procedere aveva depotenziato le disposizioni costituzionali e affievolito sensibilmente la garanzia costituzionale dei diritti fondamentali; tanto più che la dottrina costituzionalistica italiana aveva prontamente elaborato una ricca teorica sul contenuto delle prescrizioni costituzionali ([110]) e sulla Costituzione medesima, non solo al fine di affermarne i caratteri propri di questa, come la rigidità e la capacità di invalidare le leggi ordinarie difformi, ma soprattutto per propugnare una puntuale interpretazione di carattere normativo ([111]). Infatti, in contrapposto all’idea del carattere programmatico della Costituzione, che negava il contenuto normativo di questa o lo rinviava alla sola legislazione successiva all’entrata in vigore della Carta, si affermava che “una Costituzione, come qualsiasi altra legge, è anzitutto e sempre un atto normativo e che perciò le sue disposizioni debbono essere intese di regola … come disposizioni normative: enunciati, dunque, vere e proprie norme giuridiche”, con la logica conseguenza che “una Costituzione deve essere intesa ed interpretata, in tutte le sue parti magis ut valeat, perché così vogliono la sua natura e la sua funzione, che sono e non potrebbero non essere … di atto normativo, diretto a disciplinare obbligatoriamente comportamenti pubblici e privati” ([112]).

Se ne poteva dedurre, perciò, che la Costituzione, anche nella sua parte programmatica e lì dove rinviava alla legge, come nel caso dei diritti fondamentali, era immediatamente in grado di svolgere effetti giuridici, il più importante dei quali era quello di rendere invalide le leggi già in vigore, e cioè anteriori alla Costituzione medesima, in contrasto con le disposizioni costituzionali sui diritti, per illegittimità costituzionale sopravvenuta ([113]).

La questione del rapporto tra “leggi vecchie e costituzione nuova” non poteva non proporsi in modo concreto nel momento in cui la Corte costituzionale doveva cominciare la sua opera nell’ordinamento italiano. Infatti, nella sua prima storica decisione il giudice costituzionale, assumendo l’orientamento della dottrina costituzionale, ritenne che la diversità delle norme costituzionali consentiva la coesistenza di due diversi istituti: quello dell’abrogazione e quello della illegittimità costituzionale (successiva), i quali “si muovono su piani diversi, con effetti diversi e con competenze diverse”. Il riconoscimento dell’abrogazione, infatti, sarebbe rimesso a tutti gli operatori giuridici, mentre l’accertamento dell’illegittimità costituzionale sarebbe proprio del giudice costituzionale e se “la nota distinzione fra norme precettive e norme programmatiche può essere … determinante per decidere della abrogazione o non di una legge, … non è decisiva nei giudizi di legittimità costituzionale” ([114]).

Con questa sentenza la Costituzione e, in particolare, le disposizioni sui diritti fondamentali recuperano pienamente il loro valore normativo ([115]). Comincia così una lunga attività del giudice costituzionale, volta ad adeguare la legislazione al rispetto dei diritti costituzionali. In questa attività, peraltro, la Corte, una volta affermata la propria posizione istituzionale, ha operato con saggezza e prudenza, spingendo, per un verso, il legislatore repubblicano, con la sua opera legislativa, alla realizzazione delle riforme costituzionali, e, per l’altro, i giudici comuni ad adoperare, sino alla massima estensione possibile, la tecnica dell’interpretazione adeguatrice alla Costituzione, riservandosi in tal modo il compito di intervenire nei casi di inadempimento del legislatore e in quelli in cui, su sollecitazione dei giudici, la possibilità di interpretazioni adeguatrici delle leggi diventava incompatibile con il loro stesso tenore letterale. In questi casi, infatti, la tutela dei diritti fondamentali e dei precetti costituzionali non poteva realizzarsi senza un espressa sentenza di accoglimento della Corte costituzionale.

Già in una delle sue prime decisioni, dovendo considerare la legittimità costituzionale dell’art. 2 del TULPS del 1931, attributivo al prefetto del potere di adottare, in casi di urgenza e necessità, i provvedimenti necessari per assicurare l’ordine pubblico, che potevano risultare anche limitativi di libertà costituzionali, al di fuori dei casi previsti dalle leggi di disciplina dei singoli diritti, la Corte dichiarava la questione non fondata. Essa, tuttavia, interpretava il potere d’ordinanza del prefetto in modo riduttivo, e cioè ritenendo che la norma denunciata dovesse essere intesa, non già nel significato rivestito nel sistema che le dette vita, bensì in quello acquistato sulla base dell’interpretazione che avrebbe dovuto avere in conformità alla Costituzione, e cioè che i provvedimenti previsti avrebbero avuto il carattere di atti amministrativi adottati dal Prefetto nell’esercizio dei compiti del suo ufficio, strettamente limitati nel tempo, in relazione ai dettami della necessità e dell’urgenza, e vincolati ai principi dell’ordinamento giuridico.

Quanto, poi, alla possibilità che detti atti avrebbero potuto toccare le libertà costituzionali la Corte osservava che “i provvedimenti emanati sulla base dell’art. 2 possono, in ipotesi, toccare tutti i campi nei quali si esercitano i diritti dei cittadini, garantititi dalla Costituzione (libertà di pensiero, di religione, di circolazione, ecc.). Ma il giudicare se l’ordinanza prefettizia leda tali diritti è indagine da farsi di volta in volta dal giudice, ordinario o amministrativo, competente” ([116]).

La pronuncia costituzionale aveva la forma, perciò, di una sentenza di rigetto, sia pure interpretativa, e rinviava la tutela concreta dei diritti costituzionali ai giudici comuni. La Corte, però, sapeva bene che la stessa dizione dell’art. 2 TULPS poteva risultare difficile da restringere nei confini di una interpretazione costituzionalmente conforme e, per questa ragione, da un lato, avvertiva i giudici di merito che, qualora avessero constatato arbitrarie applicazioni della norma, frutto di interpretazioni diverse da quella rilevata dalla Corte stessa, la questione poteva essere riesaminata, non sussistendo alcun effetto preclusivo della pronuncia; dall’altro, auspicava, nell’intento di evitare ogni interpretazione contraria alla Costituzione, che il legislatore provvedesse ad inserire nel testo della disposizione l’espressa enunciazione dei canoni indicati nella sentenza, ai quali i provvedimenti avrebbero dovuto conformarsi, augurandosi, altresì, che, nella nuova formulazione, si enunciasse l’obbligo della motivazione ed anche quello della pubblicazione nel caso in cui il provvedimento non avesse avuto carattere individuale ([117]).

Successivamente, essendo il testo legislativo rimasto inalterato e, in diverse occasioni, avendo emesso i Prefetti provvedimenti che tendevano ad avere carattere di permanenza, parecchi giudici riproponevano la medesima questione di legittimità sul potere di ordinanza del Prefetto, in quanto effettivamente tendevano a menomare l’esercizio dei diritti garantiti dalla Costituzione. La Corte, in questa occasione, sulla base della constatazione delle prassi che si realizzavano nell’applicazione dell’art. 2, cit., ha ribaltato il precedente giudizio e ha riaffermato che “i provvedimenti prefettizi non possono mai essere in contrasto con i … principi [dell’ordinamento giuridico], dovunque tali principi siano espressi o comunque essi risultino, e precisamente non possono essere in contrasto con quei precetti della Costituzione che, rappresentando gli elementi cardinali dell’ordinamento, non consentono alcuna possibilità di deroga nemmeno ad opera della legge ordinaria” ([118]), concludendo “che la omessa prescrizione, nel testo dell’art. 2, del rispetto dei principi dell’ordinamento giuridico renderebbe possibile – ed in realtà ha reso, di recente, possibile – un’applicazione della norma, tale da violare i diritti dei cittadini e da menomare la tutela giurisdizionale” ([119]). Su queste basi, pertanto, è stata ritenuta sussistente l’illegittimità dell’art. 2 nei limiti in cui esso attribuisce ai Prefetti il potere di emettere ordinanze senza il rispetto dei principi dell’ordinamento giuridico.

Con riferimento al significato non solo giuridico, ma anche istituzionale, del compito assolto nell’ordinamento dei diritti di libertà dalla Corte costituzionale, le sentenze sull’art. 2 del TULPS sono sicuramente le più note, ma il giudice costituzionale ha adoperato la tecnica della doppia sentenza (interpretativa di rigetto/interpretativa di accoglimento) tantissime volte e sempre per definire questioni rispetto alle quali, o il legislatore si era mostrato inadempiente, o i giudici aveva richiesto l’intervento risolutore della Corte, non riuscendo con gli strumenti dell’ermeneutica giuridica a sciogliere la questione di costituzionalità.

Accanto a questa forma di salvaguardia dei diritti di libertà, il giudice costituzionale, a seconda della questione prospettata e del modo in cui può raggiungere la salvaguardia dei diritti di libertà, ha adottato anche pronunce che anziché operare sul significato normativo della disposizione hanno posto mano alla stessa statuizione legislativa, modificandola (rectius: manipolandola) in modo da poterne trarre una norma diversa da quella originariamente possibile. Esemplare è in proposito la sentenza sull’interrogatorio reso dall’imputato dinnanzi al giudice istruttore ([120]). La normativa del codice di procedura penale, a tal riguardo, prevedeva che poteva presenziare il pubblico ministero, ma non il difensore dell’imputato, e il giudice a quo, nel rimettere la questione, movendo dal carattere “kelseniano” del giudice costituzionale come legislatore negativo, chiedeva alla Corte di pronunciare l’illegittimità della disposizione che prevedeva la partecipazione del pubblico ministero, in modo da riportare la parità tra le parti nel processo penale. Invece, il giudice costituzionale, superando l’impostazione del legislatore negativo e prendendo in considerazione una disposizione diversa da quella denunciata, al fine di rendere effettivo il diritto di difesa nel processo penale, ha ritenuto di dovere censurare l’assenza del difensore dalla fase processuale considerata. Il ragionamento della Corte si è basato sostanzialmente su due passaggi logici: a) che la denunziata disparità di trattamento fra pubblico ministero e difensore, ove venisse riconosciuta come contrastante con il diritto di difesa, garantito dall’art. 24 della Costituzione, potrebbe essere rimossa sia escludendo il primo dall’assistenza all’interrogatorio (attraverso una pronunzia di parziale illegittimità costituzionale dell’art. 303 c.p.p.) sia ammettendovi il secondo (attraverso una pronunzia di parziale illegittimità costituzionale dell’articolo 304 bis dello stesso codice); b) che la scelta fra l’una e l’altra soluzione non potrebbe dipendere dal modo in cui la questione viene fissata dall’ordinanza di rimessione, ma dovrebbe essere operata tenendo conto sia dei principi generali ai quali risulta ispirata la struttura del processo penale sia delle direttive desumibili dalla norma costituzionale di raffronto.

Su queste basi, la Corte accerta, in primo luogo l’esistenza di una disparità tra imputato e pubblico ministero non giustificata costituzionalmente nel compimento di un atto processuale così importante come l’interrogatario dell’imputato e, atteso che questo deve essere considerato, oltre che come mezzo di prova, anche come mezzo di difesa, ha ritenuto che la parità di contraddittorio, nel quadro della legislazione vigente, debba essere assicurata attraverso la dichiarazione di parziale illegittimità costituzionale della norma nella parte in cui vieta al difensore di prendere parte all’interrogatorio dell’imputato, in quanto “proprio la rimozione di questo divieto è la soluzione più idonea a realizzare la parità di contraddittorio attraverso una disciplina che, conformemente alle direttive imposte dall’art. 24 della Costituzione, consente un più efficiente esercizio del diritto di difesa” ([121]).

Le decisioni manipolative che la Corte ha adottato, soprattutto in occasioni in cui venivano in discussione la tutela dei diritti costituzionali, sono state considerate dalla dottrina italiana ampiamente giustificate dal punto di vista del merito costituzionale, ma hanno suscitato non poche obiezioni di carattere istituzionale. Infatti, a questa giurisprudenza, che risponderebbe essenzialmente a ragioni pratiche di realizzazione del dettato costituzionale, è stato riconosciuto un carattere paralegislativo e costituirebbe il segno evidente del ruolo di supplenza svolto dalla Corte nei confronti del Parlamento. Di qui la critica che queste pronunce avrebbero rappresentato una invasione della discrezionalità del legislatore e una violazione del precetto dell’art. 28 della legge n. 87 del 1953, per il quale “il controllo di legittimità della Corte costituzionale su una legge o un atto avente forza di legge esclude ogni valutazione di natura politica e ogni sindacato sull’uso del potere discrezionale del Parlamento”.

A tal riguardo, è stato giustamente replicato che “non è esatto che la Corte … finisca per esercitare una funzione legislativa, che non le spetta, sostituendosi agli organi a questa costituzionalmente preposti”. Infatti, “la Corte non crea, essa, liberamente (come farebbe il legislatore) la norma, ma si limita a individuare quella – già implicata nel sistema, e magari addirittura ricavabile dalle stesse disposizioni costituzionali di cui ha fatto applicazione – mediante la quale riempire immediatamente la lacuna che altrimenti resterebbe aperta nella disciplina della materia, così conferendo alla pronuncia adottata capacità autoapplicativa. Una legislazione, se proprio così vuol dirsi (ma descrittivamente) ‘a rime obbligate’ ” ([122]).

Invero, la Corte nella sua giurisprudenza ha curato la realizzazione dei diritti costituzionali senza togliere terreno al Parlamento, che è sempre rimasto in grado di intervenire dopo le pronunce del giudice costituzionale; anzi in molte occasioni la stessa Corte, nelle pronunce di accoglimento, ha specificato principi e regole derivati dalle norme costituzionali e immediatamente applicabili, ma al contempo rivolgendole, come “monito”, anche al legislatore, affinché intervenisse a riordinare la materia nella direzione indicata.

Emblematica è, al riguardo, una sentenza in materia di monopolio televisivo pubblico, con la quale la Corte, oltre a giustificare, in ragione dell’allora limitatezza delle frequenze radiotelevisive utilizzabili, l’istituzione del monopolio pubblico, rilevava che “la sottrazione del mezzo radiotelevisivo” può ritenersi legittima, e cioè compatibile con l’art. 21 Cost., “solo se si assicuri che il suo esercizio sia preordinato a due fondamentali obbiettivi: a trasmissioni che rispondano alla esigenza di offrire al pubblico una gamma di servizi caratterizzata da obbiettività e completezza di informazione, da ampia apertura a tutte le correnti culturali, da imparziale rappresentazione delle idee che si esprimono nella società; a favorire, a rendere effettivo ed a garantire il diritto di accesso nella misura massima consentita dai mezzi tecnici” ([123]).

Su queste basi la Corte avvertiva che, salva “la discrezionalità del legislatore di scegliere gli strumenti più appropriati ad assicurare il conseguimento dei due fondamentali obbiettivi di cui innanzi si è discorso”, la legge debba almeno prevedere determinate caratteristiche e traccia così un catalogo di ben sette principi da applicare direttamente nella gestione del servizio radiotelevisivo pubblico ([124]) e dichiarava l’illegittimità della “legislazione vigente, nella quale … nulla si (rinveniva) che (potesse) corrispondere a quel minimo di regolamentazione a cui innanzi si (era) fatto cenno” ([125]).

7.         Segue: lo Stato sociale e i diritti fondamentali, dalla legittimità costituzionale provvisoria alle sentenze additive di principio

L’affermazione dell’ordinamento repubblicano ha posto questioni particolari in relazione al carattere programmatico di molte disposizioni costituzionali, anche in tema di diritti fondamentali, come nel caso dei diritti sociali ([126]). Il destinatario di queste disposizioni è il legislatore per il quale la Costituzione, oltre che un limite da rispettare, è un programma da attuare. Ma la realizzazione dei diritti sociali è qualitativamente diversa dai diritti di libertà: se per questi ultimi è sufficiente il rispetto da parte della legislazione dei limiti costituzionali, per i primi occorre che la legislazione sia costruita in modo da disporre l’organizzazione e le risorse per la realizzazione delle prestazioni in cui il diritto sociale medesimo consiste ([127]).

Nella sentenza n. 455 del 1990 ([128]), con riferimento al diritto a ricevere prestazioni sanitarie, la Corte osserva che “quest’ultima dimensione del diritto alla salute … comporta che, al pari di ogni diritto a prestazioni positive, il diritto a ottenere trattamenti sanitari, essendo basato su norme costituzionali di carattere programmatico impositive di un determinato fine da raggiungere, è garantito ad ogni persona come un diritto costituzionale condizionato dall’attuazione che il legislatore ordinario ne dà …, tenuto conto dei limiti oggettivi che lo stesso legislatore incontra nella sua opera di attuazione in relazione alle risorse organizzative e finanziarie di cui dispone al momento” ([129]). Il giudice costituzionale ritiene che questo principio, comune ad ogni altro diritto costituzionale a prestazioni positive, “non implica certo una degradazione della tutela primaria assicurata dalla Costituzione a una puramente legislativa, ma comporta che l’attuazione della tutela, costituzionalmente obbligatoria, di un determinato bene (la salute) avvenga gradualmente … e con la possibilità reale e obiettiva di disporre delle risorse necessarie per la medesima attuazione” ([130]).

La questione come è facile immaginare è collegata alla realizzazione dello Stato sociale, che richiede l’impegno delle finanze pubbliche e articolate politiche territoriali ed economiche ([131]).

La tutela dei diritti costituzionali in questo contesto tende a diventare più complessa e la dottrina ha parlato, a tal riguardo, di diritti costituzionali condizionati ([132]), dal momento che l’opera del legislatore (e dell’amministrazione) non appare sostituibile dalla pronuncia del giudice costituzionale e, per di più, la loro proclamazione importa oneri alla finanza pubblica, in quanto il loro effettivo godimento ha per conseguenza nuove spese a carico del bilancio dello Stato.

Questo spiega come mai il giudice costituzionale abbia qui esercitato il proprio magistero con una particolare prudenza, nascente dalla consapevolezza che il processo costituzionale non è costruito in modo da potere sanzionare le omissioni del legislatore. Ma sicuramente, accanto a questa problematica dovuta alla tecnica del processo costituzionale, si colloca anche l’esigenza di tenere conto delle difficoltà concrete, di ordine finanziario, in cui l’affermazione del principio dello Stato sociale metteva la Repubblica ([133]).

Così, se di fronte a lesioni dei diritti costituzionali, per via di omissioni del legislatore, la Corte tenta di individuare alcuni criteri in base ai quali può svolgersi il controllo di costituzionalità delle leggi, come il principio di gradualità delle riforme legislative ([134]); e se in alcune circostanze adopera ancora sentenze manipolative, come nel caso dell’inserimento nelle scuole secondarie dei portatori di handicap ([135]), con la crisi dello Stato sociale e della finanza pubblica, tende a fare degradare la tutela costituzionale dei diritti fondamentali e a farne le spese sono tanto i diritti sociali, quanto e soprattutto i diritti economici ([136]).

In situazioni di crisi finanziaria e di fronte a crescenti difficoltà sociali che il legislatore non riesce a fronteggiare, la Corte accetta normative nelle quali essa stessa intravede dei limiti di legittimità costituzionale, giustificandoli sulla base della circostanza che, essendo dovute a situazioni straordinarie e di carattere temporaneo, la compressione dei diritti non sarebbe tale da pregiudicare in modo definitivo le situazioni soggettive. La dottrina italiana ha coniato per questa giurisprudenza l’espressione “legittimità costituzionale provvisoria” ([137]). In molte di queste sentenze sono contenuti comunque degli “avvertimenti” al legislatore, non solo ad adoperare con estrema cautela discipline che comprimono i diritti costituzionali, ma anche a rimuoverli non appena cessate le ragioni straordinarie che ne determinano l’adozione, pena la possibilità di una diversa pronuncia da parte del giudice costituzionale ([138]).

Un caso singolare è offerto dalla giurisprudenza costituzionale sul c.d. “tetto pensionistico”. La Corte, chiamata in causa, allorché, in sede di legge finanziaria, venne prevista tra le misure di contenimento l’istituto in discorso, al fine di giustificare la legislazione sospettata di illegittimità costituzionale ha affermato che “le discipline più restrittive sono durate solo alcuni anni, sicché, anche per questo carattere contingente e temporaneo, si è portati ad escludere la fondatezza delle censure” ([139]).

Un ulteriore settore in cui ha trovato posto la legittimità costituzionale provvisoria concerne la legislazione di proroga dei contratti di locazione: in una decisione del 1976 ([140]) la Corte osservava “che l’eventuale alterazione dell’equilibrio (il quale deve pure sussistere) tra interessi dei conduttori ed interessi dei proprietari locatori non viene in rilievo (e la Corte si esime dall’esaminarla), in ragione dei riconosciuti caratteri di straordinarietà e temporaneità della disciplina, che giustificano un intervento per fini sociali in favore delle classi meno abbienti, realizzato senza una definitiva ed irreversibile compressione delle facoltà di godimento del proprietario” ([141]).

Infine, viene nuovamente in rilievo una decisione sul settore radiotelevisivo, in cui il giudizio su una legislazione che di fatto permette, per l’assenza di disciplina normativa specifica, la trasmissione su scala nazionale delle emittenti private, senza le garanzie atte ad assicurare il pluralismo dell’informazione (art. 21 Cost.) e la trasparenza dell’attività d’impresa (art. 41 Cost.), e cioè non in grado di impedire il realizzarsi di concentrazioni monopolistiche od oligopolistiche private, viene risolto tenendo conto che l’“intervento legislativo ha natura chiaramente provvisoria, perché nella sua complessiva impostazione appare proiettato verso la futura riforma del sistema radiotelevisivo” e la legge sarebbe “intesa a dettare una disciplina solo parziale e limitata nel tempo, destinata in tempi brevi … ad essere sostituita dalla legge di riassetto dell’intero settore”, per cui “si può allora ammettere che una legge siffatta possa nella sua provvisorietà trovare una base giustificativa” ([142]).

Questa giurisprudenza costituzionale ha avuto numerose repliche, nel senso che a più riprese nei settori e, persino, sulle medesime disposizioni si sono ripetute pronunce costituzionali, le quali, ancorché ricche di indicazioni e moniti, hanno rigettato la questione di costituzionalità, se non addirittura dichiarata la stessa inammissibile. Tuttavia, non appena la questione finanziaria ha allentato la sua morsa, il self restraint della Corte ha trovato una pausa e, constatato il ricorrente inadempimento del legislatore a regolare in modo costituzionalmente conforme le pretese individuali, si fa strada una nuova modalità per assicurare anche ai diritti sociali e a quelli economici una più adeguata tutela. La chiave di volta è data da un peculiare tipo di decisioni che prende il nome di “sentenze additive di principio” ([143]).

Si tratta di decisioni attraverso le quali la Corte pronuncia l’illegittimità di omissioni legislative, indicando quale è l’elemento che manca nella disposizione censurata, ma senza aggiungere alcun frammento testuale, come nelle sentenze manipolative classiche, poiché si limitano ad indicare il canone che deve essere rispettato dalla legislazione per potersi considerare conforme alla Costituzione.

In questa maniera, è sembrato che la Corte abbia richiesto, in modo stringente, l’intervento del legislatore, producendo una lacuna ancora più ampia rispetto al suo stesso inadempimento, non determinando però per l’interessato un reale vantaggio. Di qui la circostanza che, al primo impatto di queste sentenze che si concludevano con il rinvio alla discrezionalità del legislatore per determinare la norma di adeguamento, gli stessi giudici di merito non sapessero esattamente come definire le pretese sottoposte al loro esame e sollevassero nuovamente la questione e la Corte aggiungeva che “la dichiarazione di illegittimità costituzionale di un’omissione legislativa (…) mentre lascia al legislatore, riconoscendone l’innegabile competenza, di introdurre e di disciplinare, anche retroattivamente tale meccanismo in via di normazione astratta, somministra essa stessa un principio cui il giudice comune è abilitato a fare riferimento per porre frattanto rimedio all’omissione in via di individuazione della regola del caso concreto” ([144]).

Nelle sue successive pronunce costituzionali l’invito ai giudici a provvedere sul principio enunciato nella decisione costituzionale si trova congiunto nella medesima sentenza con la quale viene censurata la disposizione illegittima per omissione di un determinato principio (rectius: canone) costituzionalmente necessario ([145]) e come è stato successivamente affermato, “con esse si dichiara l’illegittimità costituzionale della mancata previsione di un meccanismo idoneo a rendere effettivi i diritti (…) lasciando però al legislatore il potere di individuare tale meccanismo in via astratta ed abilitando il giudice comune a reperire le regole del caso concreto nel principio espresso dalla Corte” ([146]).

Peraltro, se è vero che “il terreno proprio di questo tipo di decisioni è il campo dei diritti sociali” ([147]), in particolare di quelli previdenziali ([148]), altrettanto vero è che la Corte si è pronunciata con le sentenze additive di principio anche per i diritti economici ([149]) e persino nel campo dei diritti civili e di libertà ([150]).

8.         Segue: i diritti di fronte all’emergenza dell’ordine democratico

Prima di considerare le ulteriori tecniche di tutela dei diritti fondamentali che l’ordinamento italiano ha sperimentato, particolarmente attraverso le pronunce del giudice costituzionale, appare necessario prendere in considerazione, sia pure brevemente, la vicenda dei diritti di fronte alla prova del terrorismo. L’Italia è uno dei paesi che in Europa, sino ai più recenti accadimenti, ha sperimentato il peso di un terrorismo, peraltro, di matrice interna ed ideologica, feroce e simbolico. La situazione di emergenza che questo fenomeno ha generato, toccava direttamente i diritti costituzionali, dando vita, sotto la spinta della legislazione speciale, a una compressione delle garanzie che il corpo sociale ha sopportato sotto l’egida della paura di una minaccia oscura.

Il terrorismo genera emergenza e l’emergenza crea uno stato di tensione tra la sicurezza e le garanzie apprestate dalla Costituzione a salvaguardia della dignità umana, le quali devono risultare efficaci proprio nel momento in cui la forza dello Stato si esercita nei confronti del singolo individuo. Nella Costituzione italiana, peraltro, mancano disposizioni idonee che disciplinino lo stato d’emergenza e i diritti costituzionali non conoscono – salvo ipotesi particolari (come nella libertà di riunione (art. 17 Cost.) – la possibilità di una maggiore limitazione per particolari ragioni di sicurezza.

Per queste ragioni, nacquero anche molte perplessità, allorquando il legislatore iniziò a disciplinare l’emergenza dell’ordine democratico, con disposizioni che ampliavano i poteri di polizia e la discrezionalità giudiziaria; e furono toccati istituti come la carcerazione preventiva e la libertà provvisoria, l’acquisizione di prove con perquisizioni e intercettazioni e la stessa valutazione della pena nel processo penale, nonché la portata e il significato dei principi costituzionali di non colpevolezza e di irretroattività della legge penale ([151]).

La Corte fu investita, a più riprese, del compito di provare la compatibilità costituzionale delle “misure urgenti” poste a salvaguardia “dell’ordine democratico e della sicurezza pubblica” ([152]).

Nella decisione più significativa, da questo punto di vista, la sentenza n. 15 del 1982, benché il giudice costituzionale avvertisse che le questioni poste suscitavano “immediato e profondo turbamento”, le dichiarava non fondate, in quanto le disposizioni denunciate andavano rapportate ragionevolmente alla causa occasionale “esplicitamente indicata dallo stesso legislatore nella necessità di tutelare l’ordine democratico e la sicurezza pubblica contro il terrorismo e l’eversione”, per cui, non potendosi dubitare dell’esistenza e consistenza, della peculiarità e gravità del fenomeno che si intende combattere ([153]), “di fronte ad una situazione d’emergenza, quale risulta quella in argomento …, Parlamento e Governo hanno non solo il diritto e potere, ma anche il preciso ed indeclinabile dovere di provvedere, adottando una apposita legislazione d’emergenza” ([154]).

Anche in quella occasione, però, la Corte ha considerato che “se si deve ammettere che un ordinamento, nel quale il terrorismo semina morte – anche mediante lo spietato assassinio di ‘ostaggi’ innocenti – e distruzioni, determinando insicurezza …, versa in uno stato di emergenza, si deve, tuttavia, convenire che l’emergenza, nella sua accezione più propria, è una condizione certamente anomala e grave, ma anche essenzialmente temporanea”; con la conseguenza che, pur permettendo l’emergenza di “misure insolite”, “queste perdono legittimità, se ingiustificatamente protratte nel tempo” ([155]).

La straordinarietà della situazione, da un lato, e la previsione di temporaneità della legislazione d’emergenza, dall’altro, sono state gli strumenti con cui sul piano costituzionale è stato affrontato anche il terrorismo, e la Corte ha inserito, in questo contesto, una chiara sollecitazione al legislatore a ristrutturare in modo adeguato l’azione concreta dello Stato ([156]).

9.         Segue: i diritti e il principio d’eguaglianza, la legge tra coerenza e ragionevolezza

I continui rinvii al legislatore con cui il giudice costituzionale nelle sue decisioni prevede che siano attuate le disposizioni sulle libertà costituzionali o la rimessione a questo di decisioni necessarie per realizzare il contenuto delle prescrizioni sui diritti, soprattutto allorquando possano avere soluzioni diverse, hanno dato vita ad una dialettica tra Corte e Parlamento al cui centro si situa la discrezionalità legislativa e l’esercizio della relativa funzione.

È stato già ricordato come il giudizio di legittimità del giudice costituzionale, sulle leggi precluda, per disposto positivo, un sindacato “sull’uso del potere discrezionale del Parlamento” (art. 28 Legge n. 87 del 1953) e una dottrina autorevole, ancor prima che la Corte costituzionale iniziasse a svolgere la propria azione nell’ordinamento italiano, aveva persino escluso che il giudice costituzionale potesse operare, nel caso delle leggi, quel particolare riscontro della legittimità che va sotto il nome di “eccesso di potere”, in quanto, in primo luogo, il sindacato della Corte, previsto dalla Costituzione, dovrebbe essere esercitato sull’atto o sulla norma, ma non sull’attività del legislatore e, inoltre, nel caso della legge, come “manifestazione obiettiva e impersonale di volontà”, non potrebbero avere rilievo “i motivi subiettivi, transeunti, puntuali, della emissione dell’atto” ([157]).

Questo orientamento è stato disatteso dalla giurisprudenza costituzionale, nel momento in cui si è ritenuto insito nel riscontro di legittimità delle leggi il compito di “identificare di volta in volta il fine della disciplina legislativa, per valutarne il non contrasto con il fine costituzionale” ([158]).

Il giudizio sui risultati dell’azione del legislatore, e cioè sui fini della legge, è nato essenzialmente (se non esclusivamente) dalle questioni che i giudici di merito hanno sollevato in relazione alle disposizioni sui diritti fondamentali. Infatti, questi, anche per ragioni argomentative, hanno visto nelle disposizioni legislative limitative dei diritti una condizione di disparità di trattamento dei soggetti a queste sottoposti, rispetto a quanti, non sottoposti alla specifica disposizione denunciata, avrebbero potuto godere del diritto o della libertà costituzionalmente tutelata. Ne è nata una tecnica di rinvio dei giudici a quibus che hanno invocato, insieme alla specifica disposizione sui diritti, anche la violazione del principio d’eguaglianza, di cui all’art. 3, comma 1, Cost., la quale ha comportato, da parte del giudice costituzionale, un riscontro delle giustificazioni dei trattamenti differenziati effettuati dalla legge in termini di ragionevolezza, anche con l’ausilio di massime di esperienza, di dati della realtà economico-sociale e di conoscenze di ordine extragiuridico ([159]).

In questo modo la Corte costituzionale, attraverso il principio d’eguaglianza, verificando che la legge disponga un trattamento pari, per posizioni eguali, e differenziato per situazioni diverse, ha tratto dalla Costituzione un “canone di coerenza dell’ordinamento giuridico” ([160]), incentrato sulla clausola generale della ragionevolezza, grazie al quale ha progressivamente esteso il proprio giudizio sull’azione del legislatore, in termini di logicità interna della normativa, razionalità delle deroghe apportate, giustificazione delle differenze di trattamento, ecc. ([161]).

Le sentenze sull’art. 3 Cost. e sulla ragionevolezza rappresentano, così, ormai la parte più consistente della giurisprudenza costituzionale; la quantità di decisioni, in proposito, è tale che gli aspetti concernenti i singoli diritti costituzionali possono essere costruiti con un certo grado di generalità e sarebbe, perciò, possibile effettuare una rassegna delle decisioni della Corte in relazione per ognuno di essi, ad esempio: l’eguaglianza in tema di lavoro (artt. 4 e 35 Cost.), di libertà personale (art. 13 Cost.), di difesa giudiziale (art. 24), di diritti sociali (art. 38), di proprietà (art. 42), di organizzazione dei pubblici uffici (art. 97), e così via per ogni diritto contemplato nella Carta costituzionale ([162]).

Quello che occorre evidenziare, ai fini di questa ricostruzione, è che il controllo di ragionevolezza delle disposizioni legislative, in relazione ai diritti costituzionalmente garantiti, ha conosciuto – proprio per la sua estensione – una molteplicità di schemi nella giurisprudenza costituzionale della quale se ne possono qui, in modo esemplificativo, richiamare due principali: quello che può definirsi “onere di coerenza” della legislazione, che sarebbe evidenziato da un procedimento comparativo, con “un controllo volto a stabilire se tra le varie manifestazioni normative nella stessa materia (tertia comparationis) e quella denunziata esista una congruità dispositiva o, invece, vi siano contraddizioni insanabili” ([163]); e quello relativo alla ragionevolezza, o all’arbitrarietà della legge, in cui questa dipenderebbe essenzialmente da un giudizio sulla ratio delle disposizioni che “prescinde da raffronti con termini di paragone (i quali, al più, assumono solo un valore sintomatico), per esaminare la rispondenza degli interessi tutelati dalla legge ai valori ricavabili dalla tavola costituzionale o al bilanciamento tra gli stessi, inferendo una contrarietà a Costituzione solo quando non sia possibile ricondurre la disciplina ad alcuna esigenza protetta in via primaria o vi sia una evidente sproporzione tra i mezzi approntati ed il fine asseritamente perseguito” ([164]) ([165]).

Al primo genere si può ascrivere la sentenza n. 254 del 1994 ([166]), con la quale la Corte ha dichiarato l’illegittimità dell’art. 60, secondo comma, della legge 24 novembre 1981, n. 689, nella parte in cui escludeva la possibilità di applicare pene sostitutive per i reati previsti dagli artt. 21 e 22 della legge 10 maggio 1976, n. 319, a tutela delle acque dall’inquinamento. La Corte è giunta a questa decisione dopo avere messo a confronto la disciplina denunciata con le altre normative del settore e avere riscontrato che si dava vita “ad un sistema assolutamente squilibrato, restando assoggettate al trattamento preclusivo soltanto le previsioni espressamente indicate dalla norma denunciata” ([167]).

Al secondo schema, che ricostruisce il giudizio come esame della ragionevolezza della legge, risponderebbe la sentenza n. 78 del 1994 ([168]), che ha riguardato l’art. 39 del d.P.R. 11 luglio 1980, n. 382 che prevede un assegno aggiuntivo non pensionabile per i professori universitari a tempo pieno. La questione era stata sollevata con riferimento agli artt. 3 e 38 Cost. e la disparità denunciata dal giudice a quo farebbe riferimento alla previsione per altri pubblici dipendenti, nella specie il personale sanitario, che godono di assegni aggiuntivi pensionabili ([169]).

La pronunzia, che respinge la richiesta estensione, ritiene che l’esclusione dalla pensionabilità dell’assegno aggiuntivo non sia “manifestamente incongrua o irragionevole”, alla luce dell’evoluzione storica della legislazione del settore, che dimostrerebbe come il legislatore non abbia agito arbitrariamente, e della considerazione che “l’art. 38 della Costituzione non garantisce … una integrale corrispondenza tra retribuzione e pensione”, per cui non sussisterebbe il vulnus della norma costituzionale ([170]).

Occorre sottolineare che la distinzione tra giudizio per disparità, in cui prevale l’esigenza paritaria, e giudizio per ragionevolezza, incentrata sulla sistematica della legge, non è sempre agevole, e la stessa Corte costituzionale ha mostrato di non sapere sempre distinguere bene le due ipotesi di riscontro che spesso tendono a sovrapporsi e a confondersi ([171]); a ciò si aggiunga che, a prescindere dalla distinzione dei diversi livelli di discrezionalità del legislatore, nel valutare la coerenza e la ragionevolezza, entrambi questi criteri si possono risolvere in un riesame assai penetrante dell’attività legislativa, per cui sono state paventate possibili sovrapposizioni di scelte operate dai giudici costituzionali a scelte compiute dal Parlamento, rispetto alle quali l’unica eventuale limitazione sarebbe data dalla “virtus del Collegio” o, se si preferisce, dal “suo self restraint” nel “modulare il giudizio d’eguaglianza” ([172]).

In ogni caso, la compatibilità con il giudizio di legittimità di una così penetrante, pervasiva e non strettamente determinata valutazione della coerenza e della ragionevolezza, tale da rasentare il confine della discrezionalità legislativa, è stata comunque ritenuta sussistente, in quanto appare strettamente funzionale a chiarire la portata stessa dei diritti costituzionali ([173]), per cui non vi sarebbe una sovrapposizione di scelte (politiche) della Corte, rispetto a quelle operate dal legislatore ([174]), ma semplicemente un controllo su “quel minimum di razionalità necessaria a dare fondamento a tali scelte, mancando le quali esse appaiono vere e proprie discriminazioni” ([175]).

10.      Segue: il bilanciamento dei diritti

Direttamente derivata dal criterio di ragionevolezza è anche la tecnica del c.d. “bilanciamento dei diritti”, che si determinerebbe allorquando vengono in collisione due pretese costituzionalmente fondate che tendono a realizzarsi una a discapito dell’altra; di qui – secondo un linguaggio più descrittivo, che prescrittivo – la necessità di “bilanciare”. La differenza rispetto al giudizio di ragionevolezza risiederebbe nella circostanza che la valutazione, con il bilanciamento, non sarebbe effettuata sulla base del parametro dell’eguaglianza dell’art. 3 Cost., ma verrebbero direttamente in considerazione le disposizioni sui diritti costituzionali, ognuna delle quali potrebbe assumere il carattere di principio di comparazione ([176]).

È bene fare subito due avvertenze sulla tecnica di bilanciamento elaborata in Italia: a) questa è diversa dal balancing test della Corte suprema statunitense e dal bilanciamento di cui parla il Bundesverfassungsgericht, non fosse altro, perché diverse sono le Costituzioni di riferimento e i sistemi che ne discendono ([177]); b) nel nostro paese l’elaborazione sul bilanciamento è trascesa dall’ambito scientifico e ha assunto, dal punto di vista del diritto costituzionale, un carattere ideologico, in quanto, anziché essere considerato – come dovrebbe essere – uno degli strumenti forgiati per assumere decisioni concrete, limitato a determinati casi concreti che presentano caratteristiche particolari e da valutare, perciò, sempre in modo critico ([178]), è stato considerato la via principale per affermare una particolare concezione della Costituzione e un singolare metodo di interpretazione di questa, collegato alla c.d. “teoria dei valori” ([179]).

Ne è nato una sorta di movimento ([180]), volto a propugnarne l’accoglimento, che ha avuto una certa presa sulla stessa giurisprudenza della Corte costituzionale, la quale ha finito, in parte, col modificare il suo stesso linguaggio ([181]), adoperando il lessico dei valori e chiamando “bilanciamento” anche operazioni ermeneutiche di natura sillogistica ([182]).

In proposito, peraltro, parte della dottrina ha ipotizzato “diversi modi di relazione e di valutazione-comparazione, che presupporrebbero la conservazione di quello che può considerarsi il nucleo duro, il Wesensgehalt, delle disposizioni costituzionali da cui si ricava ciascun principio supremo e che spetta, in definitiva, alla giurisprudenza costituzionale di enucleare”; si osserva, infatti, che “le norme ricavabili dai principi presuppongono la elaborata opera di individuazione e ricostruzione (bilanciamento) dei medesimi intesi come valori” e che “è in definitiva alla Corte costituzionale che spetta quella scelta fondamentale che consente di graduare i valori costituzionali positivi e di enucleare quelli supremi costruendo il sistema dei valori costituzionali non a priori o in astratto, ma con riferimento alle particolari fattispecie legislative che sono sottoposte al controllo di costituzionalità” ([183]).

Ora, è di tutta evidenza che con la regressione dalle norme sui diritti della Costituzione (sotto forma di principi), ai valori si fa un percorso perfettamente opposto a quello compiuto dall’ordinamento attraverso la Verrechtlichung, per cui sembra da condividere l’osservazione di chi rileva che “quando si afferma che la libertà, la democrazia e l’uguaglianza sono valori costituzionali ci si ferma alla soglia della prescrittività” e che “per varcare tale soglia, è necessario riferirsi alle norme ed ai principi costituzionali che conferiscono ai valori predetti rilevanza giuridica, calandoli in fattispecie al cui verificarsi collegano determinate conseguenze giuridiche” ([184]), giacché, “se si crede nell’importanza che la scrittura della Costituzione e degli altri testi normativi riveste in un sistema che, come quello italiano, è un sistema a ‘diritto scritto’ (...) non si potrà non convenire che i valori non hanno altra rilevanza per il giurista che quella che ad essi si può assegnare sulla base delle norme del diritto” ([185]).

Ma, a prescindere da questa osservazione, dovrebbe essere facilmente comprensibile come la nozione di bilanciamento non possa essere dilatata, bensì, al contrario, contenuta entro ambiti molto stretti. In senso lato, infatti, si potrebbe parlare di “bilanciamento” per ogni controversia, in quanto, contrapponendosi ad una pretesa una resistenza, l’intervento del giudice bilancia e definisce le aspettative processuali delle parti ([186]), e ciò può dirsi che accada anche nel processo costituzionale con le questioni di costituzionalità attinenti ai diritti. Però, la nozione, così intesa, non avrebbe un significato, ai fini della comprensione dell’operazione che compie il giudice costituzionale quando effettua realmente il bilanciamento.

Di conseguenza, non si ha bilanciamento ogni qual volta le pretese in conflitto, riconducibili, ovviamente, a disposizioni costituzionali, possono trovare una graduazione, in quanto è la Costituzione medesima che prevede una configurazione particolare del particolare diritto. Infatti, l’applicazione dei diritti, secondo i limiti opponibili in base alla Costituzione non importano un bilanciamento, e ciò vale anche quando detti limiti sono rimessi all’apprezzamento del giudice o dell’amministrazione e consistono in vere e proprie clausole generali, come il “buon costume” o l’“utilità sociale” ([187]).

Neppure può invocarsi il bilanciamento, quando la collisione tra pretese che possono essere ordinate secondo il criterio della specialità, grazie al quale la fattispecie è ricondotta sotto l’egida di una norma della Carta, piuttosto che di un’altra ([188]).

Lo stesso dicasi per quei casi in cui, pur potendosi addivenire ad una soluzione attraverso l’interpretazione sistematica, che viene anche espressa, la decisione della Corte adotta una soluzione diversa del conflitto, in ragione del carattere temporaneo o straordinario della legislazione. Infatti, in ipotesi del genere, non c’è un bilanciamento di diritti o interessi, ma semplicemente una valutazione concreta, se si vuole, di opportunità, dalla quale risulta evidente solo la necessità di sospendere l’applicazione di una norma della Costituzione ([189]).

Infine, non si ricorre al bilanciamento tutte le volte in cui esista una legislazione ordinaria che regola oggetti riconducibili alle previsioni delle norme costituzionali e adotti una disciplina che contemperi l’esercizio di diritti e pretese eventualmente in collisione. Infatti, in questi casi, in cui il legislatore ha, secondo la sua funzione, previsto il conflitto tra le diverse pretese, il giudizio della Corte avrà ad oggetto il bilanciamento effettuato dal legislatore e il suo riscontro si effettua in termini di costituzionalità della legge, potendosi sospingere sino a valutarne la ragionevolezza, ma non potrà dirsi che sia un giudizio di bilanciamento, neppure allorquando la Corte capovolga il dato legislativo ([190]), lo estenda ([191]) o lo deroghi ([192]), con la creazione di una norma (di legge) non prevista dal legislatore, ma costituzionalmente necessaria.

Per aversi bilanciamento dei diritti costituzionali, nel senso che sembra più proprio, occorre che il giudizio sia effettivamente su pretese costituzionali assolute, cioè costituzionalmente non altrimenti organizzabili in modo gerarchico ([193]), e non risolte in via normativa dal legislatore, o rispetto alle quali la disciplina legislativa vigente non gioca un ruolo in relazione alla fattispecie concreta ([194]).

In questa ipotesi, le tensioni derivate dal contesto sociale, rispetto alle quali non si tratta più di adeguare le leggi alla Costituzione, o di verificare l’attività di attuazione del legislatore ordinario, si riflettono direttamente sulla Costituzione che – nonostante l’aporia descritta – diventa la legge ultima da applicare per risolvere la controversia. La tutela dei diritti costituzionali, però, tende a diventare più sfuggente e a vivere forme di tensioni inedite, in quanto sono in discussione pretese che si condizionano socialmente e/o con riferimento alle relazioni intersubiettive e che non hanno trovato nella legge una disciplina corrispondente.

Una caso emblematico, non il solo ([195]) di questo tipo, in cui con chiarezza risulta che è stato effettuato un bilanciamento, per via della collisione di diritti costituzionali, senza che peraltro la Corte abbia adoperato il linguaggio à la page della giurisprudenza dei valori, è dato nella sentenza n. 27 del 1975, relativa alla fattispecie dell’aborto di donna consenziente, prevista dall’art. 546 c.p. ([196]). Questa disposizione era inserita nel titolo del Codice penale relativo ai “Delitti contro la integrità e la sanità della stirpe” e nella “Relazione al Re”, che accompagnava il codice, si specificava che il bene protetto dalla disposizione in parola era “l’interesse demografico dello Stato”. Esulava, cioè, dalla legge penale la configurazione, che invece era presente nel codice Zanardelli, dell’aborto come “delitto contro la persona” ([197]).

La Corte ritiene, dal punto di vista costituzionale, del tutto insufficiente la qualificazione della fattispecie fornita dal codice, per il quale né il concepito, né la donna avrebbero rilievo autonomo. Non si trattava, perciò, di verificare alcuna ragionevolezza della norma legislativa, anzi l’articolo del codice penale non poteva essere affatto il punto di riferimento del ragionamento della Corte, nel momento in cui si sosteneva che “la tutela del concepito avrebbe fondamento costituzionale”, in quanto “l’art. 31, secondo comma, della Costituzione impone espressamente la ‘protezione della maternità e, più in generale, l’art. 2 Cost. riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell’uomo, fra i quali non può non collocarsi, sia pure con le particolari caratteristiche sue proprie, la situazione giuridica del concepito”.

Questa premessa di per sé giustificherebbe la previsione di sanzioni penali da parte del legislatore, ovviamente con fondamenti diversi da quelli fatti propri dal codice Rocco, ma questa previsione legislativa non potrebbe considerarsi esaustiva della problematica dell’aborto, in quanto “l’interesse costituzionalmente protetto relativo al concepito può venire in collisione con altri beni che godano pur essi di tutela costituzionale”, per cui non si potrebbe “dare al primo una prevalenza totale ed assoluta, negando ai secondi adeguata protezione”.

Per questa ragione sussisterebbe il vizio di legittimità costituzionale, che inficerebbe comunque la disciplina penale dell’aborto. Infatti, movendo dalla considerazione che “la condizione della donna gestante è del tutto particolare”, la Corte perviene alla conclusione che questa non troverebbe adeguata tutela in una norma di carattere generale come l’art. 54 c.p., relativa allo stato di necessità, “che esige non soltanto la gravità e l’assoluta inevitabilità del danno o del pericolo, ma anche la sua attualità, mentre il danno o pericolo conseguente al protrarsi di una gravidanza può essere previsto, ma non è sempre immediato”.

La Corte ritiene peraltro inadeguata la norma del codice sullo stato di necessità, perché si fonderebbe sull’equivalenza del bene offeso dal fatto dell’autore rispetto al bene che si vuole salvare, mentre non esisterebbe – ad avviso del giudice costituzionale – una “equivalenza fra il diritto non solo alla vita ma anche alla salute proprio di chi è già persona, come la madre, e la salvaguardia dell’embrione che persona deve ancora diventare”. I diritti del concepito e della gestante, entrambi costituzionali, così, sono stati posti, per opera del giudice costituzionale, in una relazione gerarchica, in una Wertordnung che risolve la collisione. La statuizione della Corte, infatti, riguarda le norme costituzionali e si risolve nel porre una decisione concreta che definisce quale tra i due diritti in conflitto debba prevalere.

La conseguenza concreta della sentenza è stata di giustificare l’aborto “anche quando sia accertata la pericolosità della gravidanza per il benessere fisico e per l’equilibrio psichico della gestante, ma senza che ricorrano tutti gli estremi dello stato di necessità previsto nell’art. 54 del codice penale” ([198]).

Come ben può comprendersi, si tratta di una ipotesi estrema e di chiusura del sistema, nella quale il giudice costituzionale è abilitato ad intervenire, non per la sua competenza, ma per la posizione che occupa nell’ordinamento e che lo rende arbitro non solo della decisione sulla legittimità costituzionale della legge, ma – in una qualche misura – anche della possibilità di regolare, al posto (rectius: in difetto) del legislatore, diritti affiancati senza una gerarchia nelle norme della Costituzione ([199]).

Dal punto di vista degli strumenti pratici di decisione, peraltro, la tecnica di bilanciamento comporta che la pronuncia della Corte costituzionale non possa elevare una pretesa assoluta di validità. Infatti, se la sentenza può vincolare il legislatore con riferimento all’esistenza di un particolare diritto salvaguardato dalla norma costituzionale, non altrettanto può dirsi per il modo in cui ha determinato, in sostituzione del legislatore, il bilanciamento delle diverse pretese, che appare, perciò, successivamente rivedibile da parte del legislatore medesimo ([200]).

11.      I diritti fondamentali e i principi supremi dell’ordinamento costituzionale

Occorre, a questo punto, prendere in considerazione la posizione che i diritti fondamentali rivestono nel sistema costituzionale, formatasi e consolidatasi per effetto della ricostruzione effettuata dalla Corte costituzionale sui principi supremi dell’ordinamento costituzionale.

Questi ultimi rappresentano un tema particolarmente complesso nel quale confluiscono una molteplicità di aspetti del diritto costituzionale, scientificamente e dommaticamente controversi ([201]). A ciò si aggiunga che una quantità non indifferente di incertezza è causata – come sempre – dal linguaggio dello stesso giudice costituzionale, che in alcune pronunce ha parlato, anziché di “principi supremi”, di “valori supremi”, così passando da un ordine normativo ad un ordine assiologico ([202]), e quella parte della dottrina, che, nella sua opera di concettualizzazione, ha finito col giustificare il sindacato sulla base dei principi supremi, pur considerando questi non riconducibili all’ordine giuridico ([203]).

In questa sede, però, ciò che rileva è che i diritti fondamentali sono collocati in un ambito dell’ordinamento che condiziona necessariamente l’evoluzione del sistema interno, anche in prospettiva di eventuali riforme costituzionali ([204]), ma anche gli apporti di ordinamenti esterni in relazione con il diritto italiano che da questo si possono considerare accettabili.

Nella sentenza n. 1146 del 1988, la Corte afferma che “la Costituzione italiana contiene alcuni principi supremi che non possono essere sovvertiti o modificati nel loro contenuto essenziale neppure da leggi di revisione costituzionale o da altre leggi costituzionali” e che “tali sono tanto i principi che la stessa Costituzione esplicitamente prevede come limiti assoluti al potere di revisione costituzionale, quale la forma repubblicana (art. 139 Cost.), quanto i principi che, pur non essendo espressamente menzionati fra quelli non assoggettabili al procedimento di revisione costituzionale, appartengono all’essenza dei valori supremi sui quali si fonda la Costituzione italiana” ([205]).

L’effetto prodotto dall’individuazione del limite dei “principi supremi” (o almeno del loro contenuto essenziale) consisterebbe nel riconoscimento di “una valenza superiore rispetto alle altre norme o leggi di rango costituzionale”, che, per di più, renderebbe possibile un sindacato sulle leggi di revisione costituzionale e sulle altre leggi costituzionali, approvate con il procedimento aggravato dell’art. 138 Cost., da parte della stessa Corte costituzionale, la quale assumerebbe anche il compito, sia di individuare i principi supremi, sia di determinare quale possa essere il loro contenuto essenziale, immodificabile e irrivedibile. Altrimenti, “se così non fosse, (…) si perverrebbe – secondo l’assunto della Corte – all’assurdo di considerare il sistema di garanzie giurisdizionali della Costituzione come difettoso o non effettivo proprio in relazione alle sue norme di più elevato valore” ([206]).

Questa sentenza, però, non esplicita quali siano i principi supremi, né – tanto meno – indica la consistenza del loro contenuto essenziale, e neppure enuncia un modo per la loro definizione e delimitazione. Ne risulterebbe, perciò, un sistema di garanzia costituzionale astrattamente e concettualmente comprensibile, anche in relazione ad una certa tradizione costituzionale che ha da sempre cercato di porre limiti alla revisione costituzionale ([207]), ma concretamente oscuro, se non arbitrario, in quanto, al di fuori del limite della forma repubblicana ([208]), il testo costituzionale non indica altre ipotesi di sottrazione delle norme della Carta alla revisione costituzionale; e, seguendo l’orientamento più coerente, a questo proposito, bisognerebbe dire che “il potere ‘costituente’ (in sé inesauribile) … continua e permane, in costanza di ordinamento, come potere ‘costituito’ (sia questo il potere legislativo ordinario, come negli ordinamenti a costituzione flessibile, sia l’apposito potere di revisione, come in quelli a costituzione rigida) ([209]).

Tuttavia, la sentenza n. 1146, cit., per quanto possa essere considerata non idonea a delimitare il tema dei principi supremi dell’ordinamento costituzionale, che pure tratta, non va letta isolatamente, ma nel contesto di una ricca giurisprudenza che vede al proprio centro i diritti fondamentali, che ha dato già i suoi frutti, se è vero che ha impedito, in sede di riforme costituzionali, l’ipotesi di rimaneggiare i principi fondamentali e i diritti e doveri dei cittadini ([210]).

La stessa sentenza citata, richiama espressamente la giurisprudenza dei “principi supremi” o “fondamentali”, che origina, non con riguardo alle leggi di revisione costituzionale, ma in relazione a particolari leggi ordinarie rinforzate, in quanto dotate di una specifica copertura costituzionale, come l’ordine di esecuzione dei Patti del Laterano (art. 7 Cost.) ([211]) e quello dei trattati comunitari (art. 11 Cost.) ([212]) e le norme corrispondenti a norme generalmente riconosciute del diritto internazionale prodotte dal rinvio di cui all’art.10 Cost. ([213]), i quali potevano lasciare entrare nell’ordinamento italiano anche disposizioni derogatorie rispetto alle pretese e ai diritti costituzionalmente garantiti, purché fossero stati salvaguardati i principi supremi e i diritti inalienabili della persona umana.

È, peraltro, noto che oltre ai principi determinati nelle sentenze sul concordato, sul diritto comunitario e sulle norme di diritto internazionale generalmente riconosciute ([214]), la giurisprudenza della Corte ha individuato dei principi supremi nel diritto al lavoro ([215]), nel principio d’eguaglianza ([216]), nel diritto alla libertà e segretezza delle comunicazioni ([217]), nel diritto alla salute ([218]), nel diritto all’identità personale ([219]) e a quella sessuale ([220]), nel diritto alla tutela giurisdizionale ([221]), nella libertà di religione collegata al principio di laicità dello Stato ([222]), nella protezione della famiglia ([223]), nella tutela dell’ambiente ([224]).

Alla luce di queste considerazioni appare convincente che “i diritti inviolabili costituiscono senza dubbio la più ricca costellazione di principi supremi, la cui esistenza possa desumersi dalla giurisprudenza della Corte” ([225]). Tuttavia, la giurisprudenza costituzionale sembra porre almeno due problemi: in primo luogo, poiché la Corte avverte che la non derogabilità dei principi supremi non sembra essere assoluta, ma limitata al loro contenuto essenziale, non si comprende con chiarezza la distinzione tra parte derogabile e parte non derogabile dei diritti costituzionali. In secondo luogo, atteso che sussiste l’occasionalità delle pronunce della Corte, la tipologia dei diritti definibili come principi supremi, individuati dalla giurisprudenza costituzionale, non può dirsi esaustiva.

Resta, perciò, da comprendere secondo quale criterio un diritto può essere definito principio supremo e, una volta accertato questo, entro quali limiti sia effettivamente immodificabile per opera delle leggi di revisione costituzionale e delle leggi ordinarie dotate di una copertura costituzionale.

Nella sentenza n. 366 del 1991 ([226]) la Corte sembra fornire qualche indicazione al riguardo. Il giudice costituzionale esordisce, dando per scontato che “sin dalla sentenza n. 34 del 1973 … la libertà e la segretezza della corrispondenza e di ogni altro mezzo di comunicazione costituiscano un diritto dell’individuo rientrante tra i valori supremi costituzionali, tanto da essere espressamente qualificato dall’art. 15 della Costituzione come diritto inviolabile” ([227]). In realtà, la sentenza richiamata, pur riguardando lo stesso oggetto e la medesima norma della Costituzione, nulla dice in proposito. Si afferma semplicemente che “nel precetto costituzionale (dell’art. 15) trovano … protezione due distinti interessi; quello inerente alla libertà ed alla segretezza delle comunicazioni, riconosciuto come connaturale ai diritti della personalità definiti inviolabili dall’art. 2 Cost., e quello connesso all’esigenza di prevenire e reprimere i reati, vale a dire ad un bene anch’esso oggetto di protezione costituzionale” ([228]), e anche nella sentenza n. 366, cit., si afferma “la stretta attinenza di tale diritto al nucleo essenziale dei valori di personalità – che inducono a qualificarlo come parte necessaria di quello spazio vitale che circonda la persona e senza il quale questa non può esistere e svilupparsi in armonia con i postulati della dignità umana”, traendo così la conclusione che l’inviolabilità comporterebbe “una duplice caratterizzazione” di questo.

Per un verso, in base all’art. 2 Cost., il diritto sarebbe inviolabile, “nel senso generale che il suo contenuto essenziale non può essere oggetto di revisione costituzionale” ([229]). Per l’altro, in base all’art. 15 Cost., il diritto alla libertà e alla segretezza della comunicazione sarebbe inviolabile “nel senso che il suo contenuto di valore non può subire restrizioni o limitazioni da alcuno dei poteri costituiti se non in ragione dell’inderogabile soddisfacimento di un interesse pubblico primario costituzionalmente rilevante, sempreché l’intervento limitativo posto in essere sia strettamente necessario alla tutela di quell’interesse e sia rispettata la duplice garanzia che la disciplina prevista risponda ai requisiti propri della riserva assoluta di legge e la misura limitativa sia disposta con atto motivato dell’autorità giudiziaria” ([230]).

La sentenza richiamata è stata ampiamente apprezzata ([231]), ma, pur elevando la determinazione di una definizione, in quanto sembrerebbe considerare “principi supremi” tutti i “diritti inviolabili”, e precisando la portata dei limiti costituzionali, dal momento che occorre un profilo materiale (rappresentato dall’interesse pubblico primario costituzionalmente rilevante) e uno formale (connesso alla riserva assoluta di legge e al conseguente atto motivato dell’autorità giudiziaria), lascia aperti tutti i varchi possibili, soprattutto con riferimento al Wesensgehalt, sia per restringere, che per ampliare i margini di tutela, anche rimanendo all’interno della stessa categoria dei principi supremi, la quale perciò risulta sfuggente e, in definitiva, “legata ad un processo di concretizzazione che è in sostanza nelle mani della stessa Corte” ([232]).

I diritti, considerati come principi supremi, non sono perciò realmente più garantiti di quelli che, pur costituzionali, non rientrerebbero in detta qualificazione, per cui l’inclusione tra i principi supremi di un diritto, scarsamente utilizzabile da parte dei destinatari, serve solo dal punto di vista del sistema costituzionale, in quanto evidenzierebbe il ruolo dei diritti, quale limite dell’ordinamento della Repubblica, che non è declinabile neppure in forza delle clausole costituzionali di apertura della sovranità (artt. 7, 10 e 11 Cost.), e, con la sentenza n. 1146, cit., neanche derogabile in nome dell’innovazione costituzionale, che pure può riguardare la parte prima della Carta ([233]).

Per quanto non del tutto definiti, pertanto, i diritti, come principi supremi dell’ordinamento costituzionale, sono stati giustamente ricondotti all’identità della Repubblica italiana, soprattutto paventando pericoli di stravolgimenti per opera del legislatore di revisione costituzionale ([234]), ma proprio questa collocazione dei diritti consente di richiamare quella circolarità – cui si è fatto riferimento all’inizio di questo contributo – tra ordinamento nazionale e ordinamento europeo, che chiude e mantiene, anche qualora la Costituzione europea dovesse entrare in vigore, la dialettica tra le due Corti. Infatti, i diritti fondamentali, quale che ne possa essere la codificazione europea, continueranno ad essere un prodotto frutto dello scambio e delle interferenze tra il livello interno e quello sopranazionale ([235]), ma in questa dialettica i diritti scritti nella Carta e interpretati dalla Corte costituzionale saranno, non solo la base dei diritti fondamentali europei, in quanto sono parte della tradizione costituzionale comune ([236]), ma anche il limite dell’ordinamento europeo chiamato a rispettare l’identità nazionale dei suoi Stati membri ([237]).