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ELISABETTA DI STEFANO *

 

Verso un patrimonio costituzionale comune.

Riflessioni a margine della sentenza n. 102 del 2008

 

1. Con la sentenza n. 102 del 2008 e la successiva ordinanza n. 103 la Corte ha per la prima volta affermato la sua legittimazione a proporre rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia ai sensi dell’art. 234 del Trattato CE. Superando una costante giurisprudenza in senso contrario, ha ritenuto di potersi qualificare quale “giurisdizione nazionale” ai sensi della medesima disposizione, in quanto “ha natura di giudice e, in particolare, di giudice di unica istanza”. L’ammissibilità del rinvio pregiudiziale è stata limitata all’ambito del contenzioso Stato-Regioni, in quanto giustificata sulla base della peculiare struttura processuale del giudizio in via principale. La pronuncia si colloca infatti nel solco di un’evoluzione giurisprudenziale che ha riguardato in modo particolare questo giudizio.

Invero, sin dalla sentenza n. 94 del 1995 (preceduta dalla sentenza n. 384 del 1994), il giudice costituzionale aveva argomentato la sua competenza ad assicurare “la piena salvaguardia del valore costituzionale della certezza e della chiarezza normativa di fronte a ipotesi di contrasto di una norma interna con una comunitaria” dal fatto che in tale giudizio “non si rinviene, come invece nei giudizi in via incidentale, alcun ostacolo processuale” ad un suo sindacato che assuma come parametro l’art. 11 Cost. Diversamente, nel giudizio comune, ove il giudice è chiamato a disapplicare la norma interna in contrasto con quella comunitaria, l’eventuale questione di legittimità costituzionale sollevata in riferimento alla prima sarebbe priva del requisito della rilevanza.

Sulla base di questa giurisprudenza la Corte è stata più volte sollecitata a pronunciarsi sulla conformità della legge regionale rispetto a disposizioni comunitarie, ormai per il tramite del primo comma del novellato articolo 117 Cost., che, come da più parti riconosciuto, ha di fatto recepito lo stato dell’elaborazione giurisprudenziale sui rapporti fra i due ordinamenti. Dopo una serie di pronunce di inammissibilità o di infondatezza, la sentenza n. 406 del 2005 ha per la prima volta dichiarato l’illegittimità costituzionale di una legge regionale per violazione di una direttiva, in considerazione del fatto che, come esplicitamente affermato in una pronuncia di poco successiva, le disposizioni comunitarie “fungono da norme interposte atte ad integrare il parametro per la valutazione di conformità della normativa regionale all’art. 117, primo comma, Cost.” (sent. n. 129 del 2006).

Queste pronunce hanno, per così dire, preparato il terreno alla scelta effettuata dalla Consulta con la sentenza in esame. Essendo la Corte “l’unico giudice” della conformità della norma interna al diritto comunitario, “non ammettere in tali giudizi il rinvio pregiudiziale di cui all’art. 234 del Trattato CE comporterebbe un’inaccettabile lesione del generale interesse all’uniforme applicazione del diritto comunitario, quale interpretato dalla Corte di giustizia CE”. D’altra parte, precisa la Corte, “la nozione di ‘giurisdizione nazionale’ rilevante ai fini dell’ammissibilità del rinvio pregiudiziale deve essere desunta dall’ordinamento comunitario e non dalla qualificazione ‘interna’ dell’organo rimettente”.

Qualora l’ipotesi del contrasto fra norma interna e norma comunitaria si verifichi invece nel corso di un giudizio comune, spetta al giudice, nel caso in cui si ponga un problema interpretativo, adire la Corte di Giustizia tramite rinvio pregiudiziale ed eventualmente disapplicare la norma interna. Tuttavia, come si desume da un inciso contenuto nella motivazione della sentenza e come espressamente riaffermato in una recente pronuncia (sent. n. 284 del 2007), anche nel corso di tali giudizi la soluzione del contrasto normativo potrebbe non essere rimessa al giudice ma interessare lo stesso organo di giustizia costituzionale. L’obbligo di disapplicazione, infatti, sussiste solo qualora la disposizione comunitaria di cui si constata la violazione sia direttamente applicabile; nel caso contrario “la fonte statuale serberebbe intatto il suo valore e soggiacerebbe al controllo di costituzionalità”. Analogamente a quanto avviene nell’ambito dei giudizi in via principale, anche in questo caso la fonte comunitaria costituirebbe norma interposta fra la legge e l’art. 117, primo comma, Cost.

Questa eventualità apre uno spazio per l’estensione del rinvio pregiudiziale anche ai giudizi istaurati in via incidentale: potrebbe, cioè, darsi il caso in cui il giudice sollevi la questione di legittimità costituzionale per violazione di una disposizione comunitaria non direttamente applicabile senza ritenere di dover prima adire la Corte di Giustizia; anche in questo caso il giudice costituzionale, chiamato a sindacare la conformità della norma interna a quella comunitaria e in quanto giudice di ultima istanza (ex art. 137 ult. co. Cost.), sarebbe posto di fronte alla necessità di garantire l’uniforme interpretazione del diritto comunitario. Sembra che un rifiuto di proporre il rinvio mancherebbe a questo punto dei suoi presupposti teorici. Il riconoscimento infatti della natura del giudice costituzionale quale “giurisdizione nazionale” ex art. 234 TCE è stato fatto in termini così generali da non consentire smentite. In altri termini, la limitazione del rinvio pregiudiziale al giudizio in via principale è stata spiegata sulla base di ragioni “processuali”, per il fatto cioè che, sulla base della giurisprudenza inaugurata con la sentenza Granital, la Corte non potrebbe essere investita del contrasto fra norma interna e norma comunitaria per difetto di rilevanza dell’eventuale questione di legittimità costituzionale e non in ragione di una diversa natura dell’organo di giustizia costituzionale. Qualora tale ostacolo non dovesse porsi, per insussistenza dell’obbligo di disapplicazione, non si vedono ragioni per escludere un rinvio anche nell’ambito del giudizio incidentale, una volta ammesso che la Corte “ha natura di giudice” secondo i criteri elaborati dalla giurisprudenza comunitaria e in particolare di giudice di ultima istanza (espressione impiegata dall’art. 234 TCE in luogo di quella che si ritrova nella motivazione della sentenza di “giudice di unica istanza”).

Qualora il giudice costituzionale dovesse orientarsi in questo senso, la “svolta” sarebbe di non poco momento. Condurrebbe ad istaurare un dialogo diretto fra le due Corti nell’ambito di giudizi ove più immediatamente vengono in questione problemi di tutela dei diritti individuali. E ponendosi un problema di compatibilità della legge interna con disposizioni comunitarie non direttamente applicabili, la “norma interposta”, della cui interpretazione il giudice comunitario sarebbe investito tramite il rinvio, sarebbe costituita (oltre che dalle disposizioni delle direttive non self-executing) soprattutto dai principi espressi dal Trattato.

Il ruolo che la giurisprudenza ha riconosciuto alle fonti comunitarie nel giudizio di legittimità costituzionale è analogo a quello attribuito alla CEDU (e alla giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo) dalla sentenza n. 348 (e 349) del 2007, citata infatti nella motivazione della sent. n. 102 per chiarire il senso dell’affermazione secondo la quale le disposizioni comunitarie rappresentano norme interposte che rendono operativo il parametro costituito dal primo comma dell’art. 117 Cost. Pertanto, fermo restando che il sistema facente capo al Consiglio d’Europa è una “realtà giuridica, funzionale e istituzionale, distinta dalla Comunità europea” (sent. 349/07), la Convenzione e le fonti comunitarie penetrano, quali norme interposte, nel giudizio di legittimità costituzionale delle leggi specificando il parametro costituito dall’art. 117, primo comma, Cost. e assumendo il significato loro attribuito dalle rispettive Corti.

Sembra che la Corte, attraverso queste recenti pronunce, abbia inteso fornire una ricostruzione unitaria e chiarificatrice dei rapporti fra gli ordinamenti, così da dare una risposta agli interrogativi che da tempo investono dottrina e pratici del diritto . Tuttavia non sembra che si sia arrivati ad una soluzione che possa dirsi definitiva; sono infatti in atto dinamiche che conducono verso nuove prospettive e cui l’eventuale consolidamento della giurisprudenza sul rinvio pregiudiziale darebbe un’ulteriore accelerazione.

 

2. La penetrazione, quali norme interposte, di queste fonti sovranazionali nel giudizio di costituzionalità e il dialogo diretto che si istaurerebbe tra Corte costituzionale e Corte di Giustizia attraverso l’uso del rinvio pregiudiziale investe direttamente la costruzione del parametro di validità delle leggi, nel quale si fanno confluire i principi convenzionali e comunitari come interpretati dalle rispettive Corti. Questi non costituiscono soltanto “fonti di riferimento culturale” ma condizione della legittimità della legge interna e parte integrante del giudizio di “costituzionalità” della stessa. Questa penetrazione delle acquisizioni europee all’interno del parametro di costituzionalità, che sarebbe esaltata da un uso non episodico del rinvio pregiudiziale da parte del giudice costituzionale, spinge inevitabilmente verso una prospettiva di integrazione dei parametri, cioè verso la formazione di un unitario parametro di costituzionalità, rispetto al quale sindacare la legittimità della legge nazionale.

Questa eventualità rende meno credibile la tesi della separazione e della reciproca autonomia degli ordinamenti, da cui tuttavia la Corte prende le mosse nell’argomentazione della sentenza in commento (laddove definisce l’ordinamento comunitario come “ordinamento giuridico autonomo”), in sostanziale continuità con le posizioni espresse sin dalle sentenze 183/1973 e 170/1984, e dà piuttosto argomenti alla prospettiva di una loro compenetrazione. La costruzione integrata del parametro di costituzionalità infatti mette certamente a dura prova la c.d. tesi dualistica, aprendo piuttosto un varco verso la formazione di un “patrimonio costituzionale comune” (per servirsi di un’espressione impiegata dalla stessa Corte costituzionale nelle sent. n. 104 del 2006 e n. 182 del 2008 per riferirsi ai principi che reggono il procedimento amministrativo e che sono “desumibili dagli obblighi internazionali, dall'ordinamento comunitario e dalla legislazione nazionale”).

Si tratta in realtà di un processo che è già in atto da tempo e a cui questa recente giurisprudenza non fa che dare ulteriore spinta. Da tempo infatti si sono poste le premesse per un progressivo superamento della ricostruzione che le sentenze 183/1973 e 170/1984 hanno fornito dei rapporti fra gli ordinamenti.

Queste premesse sono state poste innanzi tutto dalla elaborazione giurisprudenziale delle tre corti, che di fatto ha condotto ad una compenetrazione tale da investire lo stesso piano dei principi. L’integrazione europea si sta realizzando proprio a questo livello. Proprio quei “principi fondamentali”, che la Corte costituzionale definisce limiti invalicabili alla penetrazione dei sistemi comunitario e convenzionale (quest’ultimo anzi ritenuto dalla Corte soggetto ad un controllo rispetto addirittura all’intero testo costituzionale) si stanno plasmando essi stessi grazie all’integrazione europea e al dialogo fra le Corti, dimostrandosi di fatto aperti alle trasformazioni provocate dalle dinamiche europee. Quegli stessi principi supremi che la Corte ritiene caratterizzanti il nostro ordinamento, al punto da essere assolutamente inviolabili per il tramite non solo di fonti esterne ma finanche di revisione costituzionale (sent. 1146/1988), e da costituirne pertanto il “nucleo duro”, non sono essi stessi immuni dalle influenze europee e si precisano nei loro contenuti grazie alle scelte effettuate oltre i confini nazionali. Il dualismo viene superato proprio perché gli ordinamenti, attraverso un percorso giurisprudenziale ancor più che politico, convergono nelle loro più elevate espressioni e qui si fondono in maniera inscindibile.

Senza alcuna pretesa di esaustività, si possono ricordare molto rapidamente alcuni esempi che sembrano significativi.

Immediato è il riscontro sul piano della tutela dei diritti, che sempre più trovano specificazione dei loro significati e delle loro implicazioni proprio per il tramite della congiunzione fra l’esperienza nazionale e quella europea, che si intersecano l’una nell’altra.

La giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo in materia espropriativa, che è stata alla base delle dichiarazioni di illegittimità costituzionale ad opera delle sentenze n. 348 e 349 del 2007, fissando i principi in tema di misura dell’indennizzo e di risarcimento del danno, ha arricchito i contenuti della tutela del diritto di proprietà sancito dall’art. 42 del nostro testo costituzionale, inducendo la Corte costituzionale a modificare i propri orientamenti.

Analoga vicenda ha subito il diritto alla tutela giurisdizionale, che la Corte, sin dalla sentenza n. 18 del 1982, ha qualificato nel suo nucleo essenziale “principio supremo dell’ordinamento costituzionale” ma che, grazie all’esperienza europea, si è aperto a significati nuovi e tali da accrescere il livello di tutela concretamente riconosciuto al singolo.

Il principio della ragionevole durata del processo, ad esempio, la cui violazione fa sorgere un’obbligazione risarcitoria a carico dello Stato, è penetrato nel nostro ordinamento per il tramite della Convenzione europea e della giurisprudenza della Corte EDU, fino a ottenere espresso riconoscimento costituzionale nel riformato art. 111, comma secondo, Cost.

Prima della novella costituzionale, la Consulta ha ritenuto che tale principio fosse già implicito nell’art. 24 Cost., ritenendo che “i diritti umani, garantiti anche da convenzioni universali o regionali sottoscritte dall'Italia, trovano espressione, e non meno intensa garanzia, nella Costituzione […] anche perché, al di là della coincidenza nei cataloghi di tali diritti, le diverse formule che li esprimono si integrano, completandosi reciprocamente nella interpretazione. Ciò che, appunto, accade per il diritto di agire in giudizio a tutela dei propri diritti ed interessi, garantito dall'art. 24 della Costituzione, che implica una ragionevole durata del processo” (sent. 388/1999; in senso analogo ord. 305/2001). Ma di fatto non si faceva che recepire e calare nell’art. 24 Cost. un principio che era nato ed era stato sviluppato nel sistema della Convenzione europea, con l’effetto di “incidere sul significato stesso delle norme costituzionali” e “caricando dei significati a queste [norme convenzionali] attribuiti le stesse norme costituzionali”.

La tutela giurisdizionale dei diritti individuali si è arricchita di ulteriori significati grazie anche alla giurisprudenza della Corte di Giustizia. Si fa riferimento al principio, affermato nella nota sentenza Francovich , della responsabilità dello Stato nei confronti dei singoli per violazione del diritto comunitario, che “altro non è se non un’enunciazione del generale principio, riconosciuto negli ordinamenti giuridici degli Stati membri, in forza del quale un’azione o un’omissione illegittima comporta l’obbligo della riparazione del danno arrecato” .

Senonchè l’ammissione di una responsabilità del legislatore (al pari degli altri organi dello Stato) nell’esercizio della sua funzione normativa si è inizialmente scontrata con acquisizioni fino ad allora pacifiche del nostro ordinamento. Infatti nella pronuncia chiamata a dar seguito al caso Francovich, la Cassazione ha preso le distanze dagli orientamenti espressi dal giudice comunitario, affermando, seppure in sede di obiter dictum, che “le norme della Costituzione, nel dettare le norme fondamentali sull'organizzazione e il funzionamento dello Stato, regolano la funzione legislativa, ripartendola tra il Governo e il Parlamento, quale espressione di potere politico, libero cioè nei fini e sottratto perciò a qualsiasi sindacato giurisdizionale (cfr. art. 31 del R.D. 26 giugno 1924 n. 1054, T.U. delle leggi sul Consiglio di Stato). Di fronte all'esercizio del potere politico non sono configurabili situazioni soggettive protette dei singoli (cfr. Cass., Sez. U., 8 gennaio 1993 n. 124). Deve perciò escludersi che dalle norme dell'ordinamento comunitario, come interpretate dalla Corte di Giustizia, possa farsi derivare, nell'ordinamento italiano, il diritto soggettivo del singolo all'esercizio del potere legislativo e comunque la qualificazione in termini di illecito, ai sensi dell’art. 2043 c.c. da imputare allo Stato - persona, di quella che è una determinata conformazione dello Stato – ordinamento”.

Allo stesso modo, un principio di responsabilità a carico della pubblica amministrazione si è dovuto confrontare con la rilevanza, assunta nel nostro ordinamento ai fini del risarcimento del danno, della distinzione fra diritti soggettivi ed interessi legittimi, sconosciuta invece all’ordinamento comunitario. Non è mancato pertanto chi ha ravvisato, se non un’influenza diretta, quantomeno “la forza precorritrice per l’ordinamento italiano della responsabilità comunitaria dello Stato per comportamento della pubblica amministrazione rispetto alla responsabilità civile per violazione di interesse legittimo”, ammessa dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione con la sentenza n. 500 del 1999. La conclusione cui è pervenuta questa pronuncia, secondo la quale “ai fini della configurabilità della responsabilità aquiliana non assume rilievo determinante la qualificazione formale della posizione giuridica vantata dal soggetto, poiché la tutela risarcitoria è assicurata solo in relazione alla ingiustizia del danno, che costituisce fattispecie autonoma, contrassegnata dalla lesione di un interesse giuridicamente rilevante”, non si allontana di molto dall’orientamento espresso dal giudice comunitario circa i presupposti della responsabilità per violazione del diritto comunitario.

Merita infine di essere ricordata la giurisprudenza della Corte di Giustizia in materia sociale, che ha affrontato tematiche quali la sicurezza sociale dei lavoratori migranti, la parità di trattamento dei lavoratori di entrambi i sessi, i trasferimenti d’azienda. Significative sono in particolare le applicazioni che il giudice comunitario ha fatto del principio di eguaglianza nelle numerose pronunce emesse in sede di rinvio pregiudiziale sui problemi interpretativi che investono l’applicazione dei principi di parità retributiva e parità di trattamento fra uomini e donne in materia di occupazione e di impiego sanciti nell’art. 141 TCE . Al giudice di Lussemburgo si deve infatti l’elaborazione del concetto di discriminazione indiretta , poi recepita dal legislatore nazionale (nell’art. 4 l. 125/1991, ora trasfuso nell’art. 25, comma 2, del d.lgs. 198/2006).

 Sembra allora evidente che la tutela dei diritti individuali ha intrapreso determinate strade proprio grazie all’opera svolta dalle giurisdizioni europee. Può altrettanto pacificamente ritenersi che le modalità con cui le astratte proclamazioni dei diritti vivono nell’ordinamento grazie alle scelte dei giudici, e soprattutto dei giudici costituzionali, non restino estranee all’individuazione dei tratti caratterizzanti un ordinamento, in quanto investono direttamente la posizione dell’individuo all’interno dello Stato.

D’altra parte, una integrazione dei contenuti della tutela è un’esigenza imprescindibile, in quanto “nel diritto costituzionale la materia dei diritti fondamentali non può più essere ristretta alla dimensione nazionale. Essa invece tende sempre più evidentemente ad una dimensione universalistica”, considerato che “i diritti fondamentali sono per loro natura trasversali e pervasivi. Essi concernono tutto il diritto applicabile in ciascun paese” .

Un analogo fenomeno si registra anche al di fuori della sfera della tutela dei diritti. Si pensi all’evoluzione interpretativa che ha riguardato l’art. 41 Cost. e che è stata diretta conseguenza della scelta comunitaria di un’economia di mercato e in libera concorrenza proclamata nell’art. 4 del Trattato e della legislazione comunitaria che ne è seguita.

È noto come che la formulazione di questa disposizione costituzionale sia stata oggetto, già all’indomani dell’entrata in vigore della Costituzione, di tante e diverse interpretazioni, al punto da farla ritenere una delle disposizioni costituzionali più controverse, ma al contempo l’asse portante della c.d. Costituzione economica. Da un lato, infatti, l’esplicita proclamazione della libertà di iniziativa economica, accostabile al riconoscimento della proprietà privata e delle altre libertà civili, sembra deporre per una scelta costituzionale ispirata ai principi del libero mercato. Dall’altro, il fatto che tale libertà non sia definita inviolabile, anzi venga sottoposta a limiti assai più penetranti rispetto a quelli previsti per le altre libertà, ha indotto ad attribuirle un rango diverso ed inferiore rispetto a queste ultime o addirittura a considerarla quale situazione soggettiva funzionalizzabile al perseguimento dei fini di utilità sociale individuati dall’attività pubblica di programmazione economica.

La giurisprudenza costituzionale ha contribuito sin dall’inizio ad orientare l’interpretazione della disposizione nel senso del riconoscimento di un diritto di libertà piuttosto che della sua funzionalizzazione. Ma il processo di integrazione europea è stato decisivo a questi fini, segnando il definitivo superamento dello schema dirigistico prefigurato dalla Costituzione e attribuendo al disposto costituzionale significati in parte nuovi.

Da un lato infatti si è visto nella proclamazione della libertà di iniziativa economica il fondamento di un sistema ispirato alla libera concorrenza e pertanto l’implicito riconoscimento costituzionale del mercato (con un percorso che, passando dalla legge n. 287 del 1990, Norme per la tutela della concorrenza e del mercato, il cui primo articolo richiama espressamente proprio l’art. 41 Cost., è pervenuto all’espressa consacrazione costituzionale della “tutela della concorrenza” nell’art. 117, secondo comma, lett. e, Cost., come sostituito dalla legge cost. n. 3 del 2001). Dall’altro, è stato di fatto superato il modello accolto nel secondo e soprattutto nel terzo comma della disposizione costituzionale.

Si è parlato a tal proposito di una “rivolta dell’economia contro l’indirizzo governativo, del mercato contro la direzione amministrativa dell’economia”: in sostanza di un superamento della lettera della disposizione costituzionale, “un cambio della guardia che investe la stessa interpretazione della Costituzione”, prodotto dalla penetrazione in essa della “cultura del mercato”, capace di dare alle disposizioni costituzionali “significati sicuramente diversi da quelli a cui pensarono i suoi autori”.

Se in una prima prospettiva il testo costituzionale sarebbe comunque in grado di ospitare questa aggiornata visione e “di offrirle anzi più spazi per farsi valere”, altri ritengono realizzata una vera e propria rottura della Costituzione, addirittura una abrogazione de facto del terzo comma dell’art. 41 Cost. Ciò sarebbe dovuto ad una “Costituzione allo stato nascente”, legittimata e progressivamente allargata da un altro principio di portata costituzionale, quello della “prevalenza del diritto federale su quello federato”; sarebbe cioè il frutto dell’adesione ai superiori principi fissati dai trattati comunitari e dalle direttive comunitarie, la cui osservanza impone la disapplicazione delle norme legislative interne contrarie alle direttive medesime e, conseguentemente, anche delle norme costituzionali che le legittimavano.

In termini ancora più generali e onnicomprensivi, è stato attribuito al Trattato persino un effetto di “rovesciamento, inversione, dell’intero corso del costituzionalismo occidentale e, in particolare, delle costituzioni democratiche del secondo dopoguerra, che avevano sottoposto il potere economico alle regole ed ai limiti del governo dello stato sociale”. Si sarebbe così determinata una “inversione netta del rapporto fra politica ed economia”, che costituisce il mercato come supremo giudice dell’iniziativa economica e come meccanismo efficiente per organizzare l’impiego delle risorse, e quindi come nuova regola di legittimità volta a comprimere l’autonomia politica e sociale degli Stati.

Solo in parte diversa è la posizione di chi ritiene invece che già nel testo costituzionale sia riscontrabile la supremazia del mercato sull’intervento pubblico: “se il sistema costituzionale avesse inteso conferire la preminenza alla disciplina pubblicistica volta al perseguimento degli scopi pubblici, si sarebbe dovuto enunciare in modo espresso il principio della chiusura del sistema, che è la misura istituzionalmente necessaria per l’introduzione e la sopravvivenza di un regime amministrativo”; al contrario “l’art. 11 della Costituzione (…) accoglie implicitamente il principio opposto dell’apertura, fissando il solo vincolo che alle limitazioni della sovranità si consenta in condizioni di reciprocità e parità”. Si riconosce infatti che “a seguito della disposta apertura totale del sistema e della effettiva instaurazione del mercato comunitario unificato, esteso oltre che alle merci, ai servizi, ai capitali, alle valute, il principio istituzionale del mercato nella attuale disciplina giuridica complessiva è divenuto fortissimamente dominante”.

Si potrebbe sostenere che le vicende accennate abbiano inciso su molti dei “principi fondamentali” del nostro ordinamento, che non appaiono affatto una barriera invalicabile all’integrazione ma piuttosto oggetto di continua evoluzione per il tramite di processi di osmosi fra gli ordinamenti. La prospettiva della separazione, e la connessa categoria dei controlimiti, diventano sempre meno credibili perché stanno progressivamente compenetrandosi in modo inscindibile gli assi portanti dei rispettivi sistemi. Ciò avviene appunto attraverso una produzione giurisprudenziale e normativa, che nel corso del tempo elabora concrete risposte alle istanze di tutela dei diritti individuali e alle problematiche concernenti le fondamentali scelte politico-economiche che riescono a coinvolgere i tratti caratterizzanti del nostro ordinamento.

L’eventuale consolidamento della giurisprudenza sul rinvio pregiudiziale inaugurata con la sentenza in commento, e soprattutto la sua eventuale estensione ai giudizi incidentali, non potrà che accelerare tali percorsi per l’influenza che questo strumento avrà sulla costruzione del parametro costituzionale. Ma avrà anche il merito di rendere la Corte costituzionale protagonista attiva di queste evoluzioni.

Probabilmente il rinnovato ruolo che il giudice costituzionale si è riconosciuto con la pronuncia in esame può leggersi congiuntamente all’affermazione, contenuta nelle sentenze n. 348 e 349 del 2007, della sua competenza esclusiva a sindacare la conformità della legge nazionale alla CEDU. Si è detto infatti che con queste pronunce la Corte abbia voluto recuperare la sua centralità nell’applicazione della Convenzione, nel timore di essere estromessa da un dialogo diretto fra i giudici comuni e la Corte europea, che già si manifestava nei diversi casi di disapplicazione della legge interna in contrasto con la Convenzione già riscontrabili nella giurisprudenza comune. Non è da escludere pertanto che anche l’ammissione del rinvio pregiudiziale, anche se ancora limitata all’ambito del contenzioso Stato-Regioni, persegua una finalità analoga, quella cioè di recuperare un ruolo attivo e centrale nel processo di integrazione europea attraverso il dialogo diretto con la Corte di Giustizia. In entrambi i casi il giudice costituzionale recupera lo spazio per porsi quale protagonista nella costruzione di un patrimonio costituzionale comune, assumendosi il compito di farsi interprete dell’evoluzione e della convergenza delle fondamentali acquisizioni giuridiche europee, base del concreto operare degli operatori giuridici e istituzionali.

 

3. Vanno infine svolte alcune osservazioni con riferimento alla collocazione del Trattato CE e della Convenzione nel sistema delle fonti. Nella ricostruzione fornita dalla Corte nelle pronunce che si sono citate, il Trattato CE e la Convenzione europea costituiscono norme interposte fra la Costituzione (in particolare l’art. 117 comma primo) e la fonte legislativa. Come si è visto, infatti, la pronuncia in commento richiama espressamente il sistema delineato nella sentenza n. 348 del 2007, nella quale la Convenzione, in quanto resa esecutiva con legge ordinaria, è ritenuta fonte “di rango subordinato alla Costituzione” (e soggetta, a differenza di quanto avviene rispetto all’ordinamento comunitario, al controllo di costituzionalità rispetto all’intero testo costituzionale).

Alcune obiezioni possono essere mosse a questa ricostruzione alla luce delle considerazioni prima svolte.

Il fatto che il testo convenzionale costituisca norma interposta, norma cioè che, nella terminologia impiegata nella citata sentenza, integra e rende operativo il parametro costituito dall’art. 117, primo comma, Cost., non implica affatto il rango gerarchicamente subordinato della stessa norma interposta. Quest’ultima qualifica viene, infatti, riferita anche a fonti che, abilitate a derogare a disposizioni costituzionali, si collocano allo stesso livello della Costituzione .

Piuttosto, la compenetrazione reciproca fra i sistemi convenzionale e comunitario da una parte e quello costituzionale dall’altra di cui si è parlato testimonia come di fatto (cioè attraverso l’elaborazione giurisprudenziale) le scelte effettuate oltre i confini nazionali hanno ormai assunto un livello sostanzialmente costituzionale. In questo senso sarebbe forse più opportuno dire che sono esse stesse parametro in tutti i giudizi in cui la Corte è chiamata a sindacare la loro osservanza da parte della legge nazionale piuttosto che definirle norme interposte. Anche volendo utilizzare questa categoria, occorre precisamente intenderne il significato, non dovendo restare nascosta la reale portata del processo di integrazione, che spinge verso la costruzione di un unitario parametro di costituzionalità.

In conclusione, l’ammissione del rinvio pregiudiziale nell’ambito del giudizio di costituzionalità non fa che porre in maniera ancora più pressante antichi interrogativi.

Aver dato concreto rilievo al novellato art. 117, primo comma, Cost. nei giudizi sulla costituzionalità delle leggi (soprattutto attraverso le sentenze 406/2005, 284/2007, 348 e 349 del 2007) e aver riaffermato la centralità del ruolo del giudice costituzionale nella costruzione dell’integrazione europea, attraverso il controllo sulla conformità della legge alla CEDU e attraverso la proponibilità del rinvio pregiudiziale, costituiscono significativi passi avanti nella costruzione di un “patrimonio costituzionale comune”. Ma non rappresentano una soluzione definitiva. Proprio queste recenti acquisizioni della giurisprudenza costituzionale presuppongono altri sviluppi, in quanto rendono evidente la necessità di una nuova riflessione sulla struttura del parametro costituzionale, nella prospettiva della costruzione di un parametro costituzionale europeo e della conseguente riconsiderazione dei rapporti fra gli ordinamenti.

*Dottoranda in Giustizia costituzionale e diritti fondamentali nell’Università di Pisa.

Consolidatasi a partire dall’ordinanza n. 536 del 1995. Sulla giurisprudenza precedente cfr. la ricostruzione di I. Spigno, La Corte costituzionale e la vexata quaestio del rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia, in www.osservatoriosullefonti.it  fasc. n. 2/2008.

Cfr. G. Serges, Art. 117, 1˚ co., in R. Bifulco, A. Celotto, M. Olivetti (a cura di), Commentario della Costituzione, Utet, 2006, p. 2219; F. Sorrentino, Nuovi profili costituzionali dei rapporti tra diritto interno e diritto internazionale e comunitario, in Diritto pubblico comparato ed europeo, 2002, 3, p. 1355; D’Atena, La nuova disciplina costituzionale dei rapporti internazionali e con l’Unione europea, in Rass. Par., 2002, 4, p. 919; B. Conforti, Sulle recenti modifiche della Costituzione italiana in tema di rispetto degli obblighi internazionali e comunitari, in Il foro italiano, 2002, p. 230; A. Pace, La sentenza Granital, ventitre anni dopo, in www.associazionedeicostituzionalisti.it; nella giurisprudenza v. Cass., Sez. lav., 9 agosto 2006, n. 17971 e Cass., Sez. lav., 26 luglio 2006, n. 17004, in Giur. cost., 2006, 5, pp. 3487 ss.

Diverse sono state le pronunce di inammissibilità o per genericità dei motivi di censura (sent. 176/2004; 8/2004; 304/2005; 65/2005) o per mancato rispetto dei termini di impugnazione (ord. 48/2004

) o per erronea indicazione delle norme interposte (sent. 150/2005); in altri casi, la Corte non si è pronunciata ritenendo assorbito il motivo fondato sulla violazione dell’art. 117, primo comma, Cost. (sent. 353/2003; 355/2005; 62/2005). Si ricordano due pronunce di infondatezza: la sentenza 7/2004, nella quale la Corte ha ritenuto possibile, alla luce della complessiva disciplina nazionale e comunitaria, giungere ad una interpretazione della disposizione impugnata compatibile col dettato costituzionale, e la sentenza 393/2005, ove la questione di costituzionalità è stata ritenuta infondata in quanto la disposizione regionale risultava conforme alla disciplina statale che dava attuazione alla direttiva comunitaria. L’intermediazione della disciplina attuativa si riscontra anche nella sentenza 166/2004, che riguardava una materia di potestà legislativa concorrente, rispetto alla quale il Governo aveva con decreto legislativo posto i principi fondamentali: essendo stato ravvisato il contrasto fra questi e la legge regionale, questa è stata dichiarata illegittima per violazione del terzo comma dell’art. 117 Cost., lasciando cadere la questione sollevata con riferimento al primo comma.

Su cui A. Celotto, La Corte costituzionale finalmente applica il primo comma dell’art. 117 Cost. (in margine alla sent. n. 406 del 2005), in Giurisprudenza italiana, 2006, 6, pp. 1123 ss, che fa notare l’idoneità del diritto comunitario a prevalere sul riparto costituzionale delle competenze, così che “la legittimità comunitaria assorbe la legittimità costituzionale” (nota 7).

Sul problema v. L. Pesole, La corte costituzionale ricorre per la prima volta al rinvio pregiudiziale. Spunti di riflessione sull’ordinanza n. 103 del 2008, in www.federalismi.it

Corte cost. n. 170 del 1984. Anche la dottrina si è espressa in questo senso: v. G. Tesauro, Diritto comunitario, IV ed., Padova 2005, 203 ss. Significativa - trattandosi del relatore della sentenza Granita1 – è poi la posizione assunta da A. La Pergola, Costituzione ed integrazione europea: il contributo della giurisprudenza costituzionale, in Rass. parl. 1998, p. 837, il quale sosteneva che la sent .n. 170 del 1984 non “vuol far piazza pulita del risultato acquisito alla giurisprudenza anteriore, secondo la quale la legge o gli altri atti dello Stato o delle regioni sono vincolati al rispetto dei trattati e della normativa secondaria. La tutela diffusa che il diritto comunitario riceve immediatamente da parte di tutti i giudici si aggiunge, e non si sostituisce, alla garanzia connessa con il controllo di costituzionalità, che la Corte si è con quella stessa pronuncia riservata. Tale riserva è formulata in via generale per tutti i casi in cui le norme comunitarie non sono direttamente applicabili e concretamente applicate nel corso di un concreto giudizio”.

Si possono ricordare alcuni casi giurisprudenziali. Ad esempio, la sentenza 317/1996 ha dichiarato infondata la questione di legittimità costituzionale sollevata in riferimento all’art. 11 Cost. per violazione di direttive che ponevano “obblighi fondamentalmente di risultato, che gli Stati sono impegnati a rispettare, rimanendo liberi nella scelta e nella disciplina degli strumenti”. In altro caso, avente ad oggetto la disciplina dei licenziamenti collettivi, la Corte ha emesso una sentenza interpretativa di rigetto, ritenendo che il giudice a quo avesse omesso di considerare “significativi rilievi esegetici”, non tenendo conto del “canone preferenziale dell'interpretazione conforme a Costituzione, in questo caso rinforzato dal concorrente canone dell'interpretazione non contrastante con la normativa comunitaria vincolante per l'ordinamento giuridico italiano” (sent. 190/2000) Dopo la riforma del 2001, il parametro dell’art. 117, primo comma, Cost. è stato invocato ad esempio nei casi decisi con l’ord

. 99/2004

, che ha dichiarato la manifesta inammissibilità della questione per difetto di rilevanza, e con le ord. n. 288 e 458 del 2006 (in questo caso congiuntamente all’art. 11 Cost.), con le quali la Corte ha restituito gli atti al giudice a quo per jus superveniens.

La bibliografia sulle problematiche connesse ai rapporti fra CEDU e ordinamento nazionale è molto vasta; si può ricordare, ad esempio, R.Bin, G. Brunelli, A. Pugiotto, P. Veronesi (a cura di), All’incrocio fra Costituzione e Cedu. Il rango delle norme della Convenzione e l’efficacia interna delle sentenze di Strasburgo, Torino, 2007; A. Guazzarotti, La CEDU e l’ordinamento nazionale: tendenze giurisprudenziali e nuove esigenze teoriche, in Quaderni costituzionali, 2006, 3, pp. 491 ss; A. Colella, Verso un diritto comune delle libertà in Europa. Riflessioni sul tema dell’integrazione della Cedu nell’ordinamento italiano, in www.forumcostituzionale.it Con riferimento al diritto comunitario, fra le questioni più dibattute si ricorda quella relativa all’efficacia “orizzontale” di direttive incondizionate e sufficientemente precise ma non attuate, che è stata esclusa dalla Corte di Giustizia (con conseguenti problemi relativi ad esempio al rispetto del principio di uguaglianza, quando la direttiva non ponga alcuna distinzione fra i rapporti assunti con lo Stato e quelli assunti con soggetti privati) e quindi quella più comprensiva del contrasto fra la legge interna e disposizioni comunitarie non direttamente applicabili: cfr. C. Pinelli, Effetti orizzontali di direttive comunitarie e rispetto degli obblighi comunitari e internazionali ex art. 117, comma 1, Cost., in Giur. cost., 2006, 5, pp. 3512 ss; R. Mastroianni, Le norme comunitarie non direttamente efficaci costituiscono parametro di costituzionalità delle leggi interne?, ibidem, pp. 3520 ss.

Cass. 11 ottobre 1995, n. 10617, in Il foro italiano, 1996, I, 503, con nota di E. Scoditti, Profili di responsabilità civile per mancata attuazione di direttiva comunitaria: il caso “Francovich” in Cassazione. In seguito a quanto ritenuto, la Suprema Corte ha affermato che “la pretesa dei singoli ad ottenere il risarcimento dei danni che siano stati loro provocati a seguito della mancata attuazione di una direttiva comunitaria, sussistendo le condizioni individuate dalla sentenza della Corte di Giustizia, non può essere altrimenti qualificata che come diritto ad essere indennizzati delle diminuzioni patrimoniali subite in conseguenza dell'esercizio di un potere non sindacabile dalla giurisdizione”. È da dire che tali incertezze sono rimaste per lungo tempo: la motivazione della sentenza del ’95 è fatta propria da Cass. 4915/2003, al fine di escludere la risarcibilità del danno derivante dalla mancata attuazione nei termini della direttiva sui contratti negoziati fuori dei locali commerciali. Anche la giurisprudenza costituzionale ha dimostrato di aderire all’idea che “gli illeciti posti in essere dal legislatore a carico di singoli individui non arrivano ad essere qualificati danni ingiusti e possono semmai dare luogo solo ad indennizzi sulla base di scelte politiche contingenti e delle disponibilità economiche del tempo”: A. Cariola, Schema a tesi per uno studio sulla responsabilità civile nella giurisprudenza costituzionale: le posizioni formali assunte dalla Corte e le esigenze di risarcimento integrale delle situazioni giuridiche lese, in A. Cariola, A. Corsaro, G. D’Allura, F. Florio (a cura di), I danni: verso quali prospettive?, Torino, 2008, p. 145 (nel testo il riferimento è in particolare alle pronunce in materia di danni cagionati alla salute individuale da vaccinazioni imposte dalla legge: cfr. pp. 141 ss.).

Il principio della “parità retributiva tra lavoratori di sesso maschile e quelli di sesso femminile per uno stesso lavoro o per un lavoro di pari valore”, sancito dall’originario art. 119 TCE, se originariamente veniva letto alla luce degli obiettivi generali del Trattato, come strumento per evitare distorsioni della concorrenza all’interno del mercato comune attraverso forme di sottoretribuzione del lavoro femminile, ha presto assunto un significato più ampio, grazie soprattutto alla giurisprudenza della Corte di Giustizia: considerate prevalenti le implicazioni di politica sociale, è stato riconosciuto espressione di un diritto fondamentale della persona (Corte di Giustizia, 10 febbraio 2000, in causa C-50/96, Deutsche Telekom v. Schröder, punti 55-57).

Il giudice comunitario ne ha affermato l’efficacia diretta nei confronti non solo degli Stati membri ma anche dei singoli datori di lavoro (Corte di Giustizia, 8 aprile 1976, in causa 43/75, Defrenne), in quanto “principio fondamentale dell’ordinamento giuridico comunitario” (Cfr. Corte di Giustizia, 10 febbraio 2000, in causa C-50/96, Deutsche Telekom, cit., e Corte di Giustizia, 26 giugno 2001, in causa C-381/99, Brunnhofer v. Bank der österreichischen Postsparkasse AG).

E’ divenuto poi espressione di un principio più generale di non discriminazione fra i lavoratori di entrambi i sessi (G. Tesauro, Diritto comunitario, Padova, 2003, p. 120 ss.), finché il Trattato di Amsterdam non ha inserito al terzo comma dell’art. 119 (divenuto art. 141) la più comprensiva proclamazione delle “pari opportunità e parità di trattamento tra uomini e donne in materia di occupazione e di impiego”.

Tale principio ha trovato applicazione in numerose direttive: ad esempio la direttiva 75/117 sulla parità retributiva; la n. 76/207 (modificata dalla direttiva n. 2002/73) che riguarda la parità nell’accesso all’impiego, alla formazione professionale e nelle condizioni di lavoro; la n. 79/7 sulla parità di trattamento in tema di sicurezza sociale. Più tardi sono seguite le direttive n. 86/378 sulla parità nei regimi professionali di previdenza sociale (poi modificata dalla direttiva n. 96/97) e n. 86/613 sulla parità di trattamento fra lavoratori e lavoratrici che esercitano attività autonoma; la direttiva 96/34 sui congedi parentali; la n. 97/80 sull’onere della prova della discriminazione.

La più recente è la direttiva n. 2006/54, che ha accorpato in un unico testo il contenuto delle direttive n. 75/117, 76/207, 86/378 e 97/80, che sono abrogate a decorrere dal 15 agosto 2009.

La distinzione fra discriminazione diretta e discriminazione indiretta è stata elaborata dalla Corte di Giustizia ben prima della sua codificazione da parte del legislatore comunitario (v. Corte di Giustizia, 31 marzo 1981, in causa C-96/80, Jenkins v. Kingsgate (Clothing Productions) Ltd e Corte di Giustizia, 13 maggio 1986, in causa C-170/84, Bilka-Kaufhaus v. Weber von Hartz; per un esempio recente, v. Corte di Giustizia, 30 marzo 2000, in causa C-236/98, Jämställdhetsombudsmannen). In effetti già la direttiva 76/207 dichiarava illegittimi gli atti e i trattamenti che discriminano direttamente o indirettamente mediante il riferimento allo stato matrimoniale o di famiglia; ma è merito della giurisprudenza della Corte aver precisato e affinato la nozione di discriminazione indiretta, come “discriminazione rilevabile negli effetti, cioè che risulta dalle conseguenze sproporzionalmente sfavorevoli, in capo ai lavoratori dell’uno o dell’altro sesso, di criteri di valutazione apparentemente neutri e non essenziali al lavoro svolto”: M Roccella, T. Treu, Diritto del lavoro della Comunità Europea, Padova, 2007, p. 248. Tale acquisizione è stata poi recepita dal legislatore nazionale (nell’art. 4 l. 125/1991, ora trasfuso nell’art. 25 comma 2 del d.lgs. 198/2006) e comunitario (prima dalla direttiva 97/80 sull’onere della prova e poi dalla direttiva 2002/73, che ha modificato quella del ’76; oggi la definizione è contenuta nell’art. 2 della direttiva 2006/54).

Diverse sono state le applicazioni di tale principio. Ad esempio, una questione che ha ampiamente occupato la giurisprudenza comunitaria riguarda l’eventuale natura indirettamente discriminatoria delle speciali, e meno favorevoli, discipline dettate per il rapporto di lavoro a tempo parziale, in considerazione del fatto che i lavoratori occupati con tale tipologia contrattuale sono prevalentemente di sesso femminile: fra le pronunce più recenti,. Corte di Giustizia, 10 marzo 2005, in causa C-196/02, Nicoloudi v. Organismos Tilepikoinonion Ellados AE; Corte di Giustizia, 27 maggio 2004, in causa C-285/02, Edeltraud Elsner-Lakeberg v. Land Nordrhein-Westfalen; si veda inoltre l’ampia disamina di E. Traversa, La protezione dei lavoratori a tempo parziale nella giurisprudenza della Corte di Giustizia delle Comunità europee, in Diritto delle relazioni industriali, 2003, pp. 329 ss.

Ma l’ambito che più ha impegnato il giudice comunitario è stato quello delle differenze retributive giustificate dai singoli Stati membri sulla base di considerazioni di politica sociale (v. Corte di Giustizia, 6 aprile 2000, in causa C-226/98, Jørgensen v. Foreningen af Speciallæger e Sygesikringens Forhandlingsudvalg, punto 41: “la politica sociale compete agli Stati membri, i quali dispongono di un potere discrezionale ragionevole per quanto riguarda la natura dei provvedimenti di protezione sociale e le modalità concrete della loro realizzazione (v. sentenze 7 maggio 1991, causa C-229/89, Commissione/Belgio, Racc. pag. I-2205, punto 22, e 19 novembre 1992, causa C-226/91, Molenbroek, Racc. pag. I-5943, punto 15). Provvedimenti del genere, qualora rispondano ad una finalità legittima di politica sociale, siano atti al perseguimento di tale finalità e necessari a tale scopo nonché giustificati da motivi estranei ad una discriminazione fondata sul sesso, non possono essere considerati una violazione del principio della parità di trattamento (v. citate sentenze nelle cause Commissione/Belgio, punti 19 e 26, e Molenbroek, punti 13 e 19)”.

Possono citarsi come esempio i casi in cui la Corte è stata chiamata a pronunciarsi sulla natura indirettamente discriminatoria del trattamento riservato ai c.d. lavori minori, cioè le attività lavorative subordinate prestate per un orario settimanale e per una retribuzione non superiore a certi valori minimi di riferimento, in considerazione del fatto che questi tipi di lavoro sono svolti prevalentemente da dipendenti di sesso femminile.

In un primo caso, la Corte ha negato che desse luogo a una discriminazione indiretta la loro esclusione dal regime legale di assicurazione per vecchiaia, dando ragione al governo tedesco, che spiegava la scelta normativa con l’intento di non appesantire con costi eccessivi il ricorso a tali figure contrattuali e incoraggiarne pertanto la diffusione nel mercato del lavoro (Corte di Giustizia, 14 dicembre 1995, in causa C-317/93, Nolte v. Landesversicherungsanstalt Hannover). Analoghe preoccupazioni di politica occupazionale hanno indotto il giudice comunitario a ritenere giustificata la mancata considerazione dei lavoratori impiegati con tali tipologie contrattuali nel numero minimo richiesto per l’applicazione del regime di tutela contro i licenziamenti illegittimi (Corte di Giustizia, 30 novembre 1993, in causa C-189/91, Kirsammer-Hack v. Sidal).

Una posizione più rigorosa è stata invece assunta nel caso in cui è stata contestata l’esclusione di tali lavoratori dal godimento di una indennità annuale straordinaria, in quanto discriminazione indiretta a carico dei lavoratori di sesso femminile (Corte di Giustizia, 9 settembre 1999, in causa C-281/97, Krüger v. Kreiskrankenhaus Ebersberg): in questa occasione la Corte, pur ribadendo che considerazioni di politica sociale, rimesse alla discrezionalità dei singoli Stati membri, possono fondare differenze retributive, ha inteso tuttavia precisare che le stesse non possono “svuotare di ogni sostanza l’attuazione di un principio fondamentale del diritto comunitario” qual è la parità di retribuzione fra i lavoratori di entrambi i sessi (v. Corte di Giustizia, 9 febbraio 1999, in causa C- 167/97, Seymour-Smith e Perez). La Corte richiede comunque che le misure adottate dagli Stati membri per perseguire legittimi scopi di politica sociale rispondano a criteri di proporzionalità, siano cioè idonei e necessari a raggiungere l’obiettivo perseguito, il quale non possa essere conseguito con altri mezzi (V. ad esempio Corte di Giustizia, 22 novembre 2005, in causa C-144/04, Mangold v. Rüdiger Helm, punto 65).

In ogni caso è costante l’affermazione che, “sebbene considerazioni di bilancio possano costituire il fondamento delle scelte di politica sociale di uno Stato membro e influenzare la natura ovvero l'estensione dei provvedimenti di tutela sociale che esso intende adottare, non costituiscono tuttavia di per sé un obiettivo perseguito da tale politica e non possono, pertanto, giustificare una discriminazione a sfavore di uno dei sessi”; ammettere che considerazioni di bilancio possano giustificare una differenza di trattamento tra uomini e donne “comporterebbe che l'applicazione e la portata di una norma tanto fondamentale del diritto comunitario come quella della parità tra uomini e donne possano variare, nel tempo e nello spazio, a seconda dello stato delle finanze pubbliche degli Stati membri” (Corte di Giustizia, 6 aprile 2000, in causa C-226/98, Jørgensen, cit., punto 39; Corte di Giustizia, 10 marzo 2005, in causa C-196/02, Nicoloudi, cit., punto 53; Corte di Giustizia, 11 settembre 2003, in causa C-77/02, Steinicke v. Bundesanstalt für Arbeit, punto 67).

Si veda ad esempio la sentenza 78/1958, ove si precisa che “nel secondo comma sono posti limiti di ordine negativo alla libera iniziativa privata”, e che nel terzo comma “la Corte ravvisa la possibilità di norme idonee a delineare, da un punto di vista della generale utilità, programmi diretti a stimolare, indirizzare, coordinare l’attività economica al fine di dare effettivo incremento alla produzione”, escludendo invece la legittimità di norme “congegnate in modo da interferire nell’attività economica di singoli operatori, turbando e comprimendo quell’iniziativa privata che è garantita dal primo comma dello stesso articolo”.

La sent. 5/1962 afferma la necessità che “limiti, programmi, controlli non vengano imposti se non sulla base di una legge. Ciò risulta, per quanto riguarda i limiti, dalla circostanza che le disposizioni ordinarie a tale scopo sono destinate a precisare i confini di un diritto costituzionalmente garantito: quello enunciato nel primo comma dell’art. 41; e là dove la Costituzione, nel riconoscere un diritto soggettivo, ammette la possibilità di limitarne la portata (così come fa, nel caso in esame, il secondo comma dell’art. 41), le limitazioni non possono essere introdotte se non in base a una legge”.

Il principio della riserva di legge è richiamato anche dalla sent. 40/1964, come regola comune a tutto il “campo delle private libertà nella materia economica, comprensive della libertà di iniziativa e di quella di disporre e godere della proprietà. Tali libertà sono infatti disciplinate negli artt. 41-44 della Costituzione secondo una chiara ispirazione unitaria, della quale la regola della riserva di legge rappresenta sicuramente una costante”.

In termini ancora più espliciti la Corte si esprime nella sent. 548/1990: “ciò che conta è che, per un verso, l’individuazione dell’utilità sociale come dianzi motivata non appaia arbitraria e che gli interventi del legislatore non perseguano l’individuata utilità mediante misure palesemente incongrue, e per altro verso, e in ogni caso, che l’intervento legislativo non sia tale da condizionare le scelte imprenditoriali in grado così elevato da indurre sostanzialmente la funzionalizzazione dell’attività economica di cui si tratta, sacrificandone le opzioni di fondo o restringendone in rigidi confini lo spazio e l’oggetto delle stesse scelte organizzative”.

Nella giurisprudenza costituzionale, significativa è la pronuncia che riferisce alla concorrenza la finalità di “integra(re) la libertà di iniziativa economica che spetta nella stessa misura a tutti gli imprenditori”, in modo che “la norma si risolva anche nella protezione dell’interesse collettivo, impedendo eccessive restrizioni alla libertà di iniziativa economica e tutelando così nella misura, sia pure modesta, espressa dalla norma stessa, il mercato nelle sue oggettive strutture” (sent. 223/1982).

Allo stesso modo, la sent. 241/1990 definisce la concorrenza “quale valore basilare della libertà di iniziativa economica”. Ma, in questa decisione, il riferimento al mercato concorrenziale sembra assumere, nella lettura dell’art. 41 Cost., una valenza ulteriore, nel senso che tende a sfumare il richiamo alla concorrenza nei termini di libertà e ad accentuarsi una sua dimensione oggettiva, con riferimento cioè al sistema economico oggettivamente considerato, in vista del quale sembra possibile il sacrificio o comunque la compressione delle medesime sfere di libertà economica consacrate dalla disposizione costituzionale Infatti. la Corte, nel far riferimento ai limiti posti nei commi secondo e terzo dell’articolo, ritiene che “tali vincoli sono fatalmente scavalcati o elusi in un ordinamento che consente l’acquisizione di posizioni di supremazia senza nel contempo prevedere strumenti atti ad evitare un loro esercizio abusivo. L’utilità e i fini sociali sono in tal modo pretermessi, giacché non solo può essere vanificata o distorta la libertà di concorrenza -che pure è valore basilare della libertà di iniziativa economica ed è funzionale alla protezione degli interessi della collettività dei consumatori- ma rischiano di essere pregiudicate le esigenze di costoro e dei contraenti più deboli, che di quei fini sono parte essenziale”. Emerge cioè una identificazione del concetto di “utilità sociale” con una sorta di ordine pubblico economico, inteso come l’insieme delle esigenze della produttività e dell’efficienza del sistema economico, elevate a ragioni giustificatrici del sacrificio delle sfere di libertà del soggetto, ivi compresa la libertà economica costituzionalmente tutelata: v. R. NIRO, Art. 41, cit., p. 856-857.

Tali sono ad esempio le conclusioni che si ricavano dalla sent. 439/1991: la Corte, in tale occasione, ha ritenuto legittimo il sistema dell’integrazione salariale in quanto “mira a salvaguardare le condizioni della loro [degli imprenditori] efficienza, della loro potenzialità e competitività; in genere, a garantire i valori aziendali, la permanenza delle imprese in un mercato libero, il mantenimento delle regole della libera concorrenza che in esso vigono, nonché il sistema economico produttivo vigente. (…). In definitiva, le misure e trattamenti concessi sono diretti a realizzare proprio quei fini di utilità sociale ai quali deve essere finalizzata l’attività imprenditoriale”.

Così anche nella sent. 14/2004, la Corte non solo afferma che “dal punto di vista del diritto interno la nozione di concorrenza non può non riflettere quella operante in ambito comunitario, che comprende interventi regolativi, misure antitrust e misure destinate a promuovere un mercato aperto e in libera concorrenza”, ma precisa anche che la tutela della concorrenza “costituisce una delle leve della politica economica statale e pertanto non può essere intesa soltanto in senso statico, come garanzia di interventi di regolazione e ripristino di un equilibrio perduto, ma anche in quell’accezione dinamica, ben nota al diritto comunitario, che giustifica misure pubbliche volte a ridurre squilibri, a favorire le condizioni di un sufficiente sviluppo del mercato o ad istaurare assetti concorrenziali”.

La nozione di “norma interposta” non designa, infatti, una categoria omogenea (tale è l’esito dell’indagine svolta da M. Siclari, Le “norme interposte” nel giudizio di costituzionalità, Padova, 1992). Vengono infatti accomunate sotto tale denominazione fonti chiaramente dotate di forza di legge ordinaria, quali le leggi delega ex art. 76 Cost. o le c.d. “leggi cornice” ex art. 117, terzo comma, Cost. e fonti che si collocano invece al livello costituzionale, quali le norme internazionali generalmente riconosciute previste dall’art. 10, primo comma, Cost. o le fonti concordatarie ex art. 7 Cost. A queste, infatti, la giurisprudenza costituzionale ha riconosciuto la capacità di derogare alla Costituzione (salvo sempre il rispetto dei “principi supremi”: v. rispettivamente sentt. n. 48 del 1979 e 30 e 31 del 1971), riservando loro un regime analogo a quello riconosciuto alle leggi costituzionali con la sent. n. 1146 del 1988. Al carattere composito della nozione di norma interposta sembra alludere la stessa Corte, nella motivazione della sentenza n. 349 del 2007, laddove riconosce che di essa viene “contestata l’idoneità a designare una categoria unitaria”.

Non è possibile quindi riferire a tutte le “norme interposte” un unico rango costituzionale. Piuttosto il solo carattere ad esse comune è la loro parametricità (in questo senso M. Siclari, Le “norme interposte”, cit., p. 143). L’art. 117, primo comma, Cost. non è in grado pertanto di dare indicazioni sulla collocazione della fonte convenzionale e di quella comunitaria nel sistema delle fonti; a tale disposizione si deve soltanto la loro capacità di porsi quale parametro nel giudizio di costituzionalità, ma non la conseguenza della loro subordinazione o pariordinazione gerarchica rispetto alla Costituzione.

Queste considerazioni consentono di mettere in discussione, per le ragioni indicate nel testo, la ricostruzione fornita dalla giurisprudenza costituzionale nella sentenza n. 348 del 2007 e volta a qualificare la fonte convenzionale quale fonte gerarchicamente subordinata alla Costituzione. La rilevanza del riferimento alla nozione di norma interposta da parte del giudice costituzionale sta infatti nelle implicazioni che esso ha sulla individuazione del parametro di costituzionalità e che si sono prima esaminate e non nelle conseguenze che vorrebbero trarsi quanto al rango da riconoscere alla fonte convenzionale.

D’altra parte, alcune considerazioni della sent. n. 349 del 2007 sembrano, se non contraddire, quanto meno rendere problematica l’affermazione del rango subordinato di tale fonte: ad esempio il “valore interpretativo” che il testo convenzionale avrebbe dello stesso parametro costituzionale, il riconoscimento di “una peculiare rilevanza delle norme della Convenzione, in considerazione del contenuto della medesima, tradottasi nell’intento di garantire, tramite lo strumento interpretativo, la tendenziale coincidenza e integrazione delle garanzie stabilite dalla CEDU e dalla Costituzione” (l’affermazione ricorda quella della sent. 388/99, prima citata, secondo la quale “al di là della coincidenza nei cataloghi di tali diritti, le diverse formule che li esprimono si integrano, completandosi reciprocamente nell’interpretazione”). In questo senso anche A. Ruggeri, La CEDU alla ricerca di una nuova identità, tra prospettiva formale-astratta e prospettiva assiologico-sostanziale d’inquadramento sistematico (a prima lettura di Corte cost. nn. 348 e 349 del 2007), in www.forumcostituzionale.it, p. 2, secondo il quale “l’interpretazione delle leggi orientata verso la CEDU si spiega perfettamente, nel quadro della costruzione delineata dalla Corte, col previo riconoscimento della Convenzione quale fonte interposta. Assai meno si spiega, invece, alla luce di questo inquadramento, il riconoscimento dell’attitudine degli stessi enunciati costituzionali ad alimentarsi dalla CEDU stessa, per quanto il carattere ‘circolare’ dell’interpretazione sia da considerare ormai teoricamente acquisito”.

Il carattere problematico del rango da riconoscere alla norma interposta può ancora desumersi indirettamente anche dal più volte ricordato richiamo fatto alla sentenza n. 348 nella motivazione della sentenza n. 102; questo punto dell’argomentazione suscita perplessità proprio perché il regime riconosciuto dalla giurisprudenza costituzionale alle due “norme interposte”, la fonte convenzionale e quella comunitaria, non è affatto coincidente: alla seconda, infatti, la giurisprudenza (Corte cost. n. 183 del 1973 e 170 del 1984) ha riconosciuto l’idoneità a derogare a disposizioni di rango costituzionale, al pari delle norme internazionali consuetudinarie o delle fonti concordatarie prima citate.