Tribunale
Amministrativo Regionale del Lazio - Sede di Roma -Sezione III
quater
Sentenza
n. 398 del 2008
Commento alla
decisione di
Federico Girelli
È consentito sollevare
questione di legittimità costituzionale con sentenza?
negli “Studi e Commenti” di Consulta OnLine
REPUBBLICA
ITALIANA
IN
NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il
Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio - Sede di Roma -Sezione III quater
composto
dai seguenti magistrati:
Dr.
Mario Di Giuseppe - Presidente
Dr.
Linda Sandulli -
Consigliere relatore
Dr.
Carlo Taglienti -
Consigliere
ha
pronunciato la seguente
SENTENZA
sul
ricorso n. 11530 del 2004 proposto
da Warm – World Association
Reproductive Medicine, Associazione senza fini di
lucro, in persona del vice presidente Erminio Striani,
rappresentata e difesa dagli avvocati
Gian Carlo Muccio, Gianluigi e Valeria Pellegrino,
Erminio Striani ed elettivamente domiciliata presso
lo studio dell’avvocato Pellegrino in Roma, Corso Rinascimento 11;
CONTRO
Il
Ministero della Salute, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso
dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici è legalmente
domiciliato in Roma Via dei Portoghesi 12; il Consiglio Superiore della Sanità,
in persona del rappresentante legale in carica, non costituito; l’Istituto
Superiore della Sanità, in persona del rappresentante legale in carica, non
costituito
e
con l’intervento ad opponendum
-
della Federazione Nazionale dei Centri e dei Movimenti per la Vita Italiani
(Movimento per la vita), in persona del legale rappresentante pro tempore,
rappresentata e difesa dall’avvocato Ciro Intino ed
elettivamente domiciliata presso il suo studio in Roma, Via della Giuliana 50;
del Comitato per la tutela della salute della
donna, in persona del legale rappresentante in carica e del Forum delle
Associazioni Familiari, in persona del legale rappresentante in carica,
rappresentati e difesi dagli avvocati Aldo e Isabella Loiodice,
i quali sono elettivamente domiciliati in Roma, Via Ombrone 12, palazzina B;
per l’annullamento
del
D.M. 21 luglio 2004, pubblicato nella G.U. 16 agosto 2004 S.G. n. 191,
contenente le “Linee guida in materia di procreazione medicalmente assistita”;
Visto
il ricorso con i relativi allegati;
Visti
gli atti della causa;
Visto
l’atto di costituzione in giudizio del Ministero della Salute e gli atti di
intervento ad opponendum della Federazione Nazionale
dei Centri e Movimenti per la Vita e del Forum delle Associazioni Familiari e
del Comitato per la salute della donna;
Nominato
relatore all’Udienza Pubblica del 31 ottobre 2007 il consigliere dr. Linda Sandulli e sentiti gli avvocati come da verbale d’udienza ;
ritenuto
e considerato in fatto e diritto quanto segue:
FATTO
Con
ricorso tempestivamente notificato e depositato la World Association
Reproductive Medicine - Warm
–associazione che organizza e rappresenta gli interessi collettivi di centri e
di professionisti svolgenti attività di procreazione medicalmente assistita,
impugna, chiedendone l’annullamento, il decreto ministeriale riferito in
epigrafe, contenente le linee guida in tale materia.
Deduce
i seguenti motivi:
1)
Violazione e falsa
applicazione dell’articolo 3 della legge n. 241 del 1990 per omessa motivazione
o lacunosità della medesima. Eccesso di potere sotto il medesimo profilo.
Violazione dell’articolo 7 della legge n. 40 del 2004 nella parte in cui è
stata nominata una commissione non prevista dalla legge per fornire il parere
di competenza dell’Istituto Superiore di Sanità. Eccesso di potere sotto il
medesimo profilo. Vizio del procedimento. Violazione dei principi di trasparenza.
2)
Violazione di legge per
omessa definizione del termine embrione anche agli effetti della sua
configurazione giuridica; eccesso di potere sotto lo stesso profilo; invalidità
derivata.
3)
Violazione di legge ed
eccesso di potere del provvedimento impugnato nella parte in cui dichiara
sinonimi i termini di infertilità e sterilità.
4)
Eccesso di potere nella parte in cui sotto il
titolo “accesso alle tecniche” si impone che la certificazione dello stato di
infertilità (che sarebbe sinonimo di sterilità) sia effettuata dagli
specialisti del Centro di fecondazione assistita.
5)
Violazione di legge ed
eccesso di potere del provvedimento impugnato nella parte in cui sotto il
titolo “consenso informato” non viene chiarito che l’informazione da dare alle
coppie sui costi del trattamento ricade anche sugli enti pubblici, nel caso di
attività istituzionale a pagamento, ai sensi dell’articolo 15 quinquies del D. Lgs. n. 502 del
1992, ovvero di attività libero professionale intramoenia a pagamento ai sensi
dell’articolo 15 ter e seguenti del D. Lgs. n. 502 del 1992 e successive modificazioni.
6)
Eccesso di potere per
ingiustizia manifesta, irrazionalità e violazione dei principi comuni in
materia di tutela della salute. Falso supposto di fatto e diritto;
contraddittorietà, violazione degli articoli 12, 13 e 14 della Convenzione di
Oviedo.
7)
Eccesso di potere per
ingiustizia manifesta ed irrazionalità del provvedimento gravato nella parte in
cui sotto il titolo “Limiti all’applicazione delle tecniche sugli embrioni”
impone al comma 2 la creazione di un numero di embrioni comunque non superiore
a tre. Violazione dell’articolo 32 della Costituzione. In subordine
illegittimità costituzionale dell’articolo 14 della legge n. 40 del 2004.
8)
Eccesso di potere per
cattivo uso del potere conferito sotto il profilo dell’omissione, consistente
nella mancata indicazione al medico del comportamento che deve essere tenuto
nel caso di crioconservazione, la donazione ad altra coppia e la distruzione
dell’embrione.
9)
Violazione del D. Lgs. n. 196 del 2003 in materia di trattamento e
conservazione di dati sensibili. Eccesso di potere sotto lo stesso profilo;
invalidità derivata del provvedimento gravato nella parte in cui sotto il
titolo “registrazione e mantenimento dei dati” prevede che i contenitori che
racchiudono i gameti riportino le generalità dei soggetti che li hanno prodotti
e/ o cui sono destinati.”.
Si
è costituita in giudizio l’Amministrazione intimata che, dopo aver eccepito
l’inammissibilità del ricorso per impugnazione di un atto non immediatamente
lesivo, ha controdedotto alle argomentazioni della
ricorrente e chiesto il rigetto del gravame.
Sono,
poi, intervenute nel giudizio, con intervento ad opponendum,
Il Forum delle Associazioni Familiari, la Federazione Nazionale dei Centri e Movimenti
per la vita e il Comitato per la tutela della salute della donna.
Tutti
hanno sollevato alcune eccezioni di inammissibilità del ricorso e contestato la
sua infondatezza nel merito.
Con
sentenza n. 3452 del 7 aprile e del 5 maggio 2005 la sezione III ter di questo Tribunale ha
respinto il ricorso.
E’
stato interposto appello avanti al Consiglio di Stato il quale ha accolto
l’eccezione di inammissibilità per tardività dell’intervento in giudizio degli interventori ad opponendum,
sollevata in prime cure dalla ricorrente – e respinta dal medesimo giudice –in
base alla prevalenza dell’articolo 40 del R.D. 17 agosto 1907 n. 642,
contenente le disposizioni sul regolamento di procedura dinanzi alle sezioni
giurisdizionali del Consiglio di Stato, sull’articolo 23, quarto comma, della
legge 6 dicembre 1971 n. 1034 che imporrebbe la notifica dell’atto di
intervento almeno 10 giorni prima dell’udienza, pronunciandosi con la sentenza
19 dicembre 2006. Ha così proceduto alla restituzione degli atti al giudice di prima
istanza.
In
prossimità dell’udienza di discussione della causa le parti costituite hanno
presentato memoria con la quale hanno ulteriormente illustrato le rispettive
tesi difensive dopo aver, preliminarmente sollevato eccezioni in rito.
All’udienza
del 31 ottobre 2007 la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
Va,
preliminarmente, precisato che sulla legittimazione ad agire dell’associazione ricorrente, secondo quanto
si evince anche dalla sentenza del Consiglio di Stato prima riferita, non vi è
alcuno spazio di riesame atteso che si è ormai formato il giudicato.
Il giudice dell’appello, prima di
esaminare l’eccezione di difetto del contraddittorio, per la quale ha disposto
il rinvio della questione a questo giudice e di cui si dirà in appresso, ha,
infatti, rilevato che sul capo della sentenza riguardante il profilo ora
esposto non vi era gravame e, trattandosi di questione il cui esame precede,
logicamente, quello relativo al perfetto instaurarsi del contraddittorio ne ha
posto in evidenza l’inoppugnabilità, proprio in ragione di quanto appena
esposto, vale a dire a causa della mancanza di espressa impugnazione, sul
punto.
Va, anche disattesa l’eccezione di
difetto di interesse alla decisione conseguente al fatto che nel caso in esame
l’atto gravato avrebbe natura di circolare applicativa.
Il D.M. 21 luglio 2004 ha infatti,
carattere immediatamente precettivo secondo quanto
risulterà chiaro dall’esame delle singole censure che lo riguardano e che di
seguito verranno svolte.
Va,
poi, ulteriormente precisato che l’odierno giudizio riguarda tutti i motivi di
ricorso proposti all’atto dell’introduzione del primo gravame in quanto la
sentenza di annullamento e di rinvio a questo giudice, pronunciata dal
Consiglio di Stato ai sensi dell’articolo 35 della legge n. 241 del 1990, ha
eliminato integralmente e in radice la sentenza del giudice di prima istanza.
A
questa conclusione si perviene in ragione del vizio riscontrato dal giudice di
appello che riguarda l’inammissibilità in quel giudizio, per tardività,
dell’intervento ad opponendum proposto dal Comitato e
dall’Associazione indicati in epigrafe.
Si
tratta, infatti, di un vizio che ha pregiudicato il corretto instaurarsi del
contraddittorio e che può aver influito, per tale via, sulla corretta formazione
della volontà e sul convincimento del giudice sicché è necessario che si
proceda ad una nuova e piena formazione della volontà del Collegio, esigenza
nella quale si rinviene il fondamento del presente gravame.
Va ricordato che nel processo
amministrativo, l'appello ha carattere impugnatorio,
sicché se è onere dell'appellante investire puntualmente il "decisum" di prime cure e in particolare precisare i
motivi per cui quest'ultimo sarebbe erroneo e da riformare, avendo lo stesso
per oggetto la sentenza gravata e non il provvedimento impugnato in primo
grado, è proprio la prima a venire in rilievo (Consiglio Stato, sezione IV, 15 giugno 2004, n. 4018) e a subire gli effetti del
riesame, a partire dalle questioni pregiudiziali ove espressamente impugnate,
come nel caso in esame.
Sempre in via preliminare giova,
peraltro, rilevare che i difensori di parte ricorrente hanno dichiarato, a
verbale d’udienza, di rinunciare espressamente a tutti i termini a difesa in
relazione all’intervento ad opponendum del Movimento
della vita.
Con il primo mezzo di gravame la
ricorrente lamenta la violazione dell’articolo 3 della
legge n. 241 del 1990 per omessa motivazione o lacunosità della medesima. La
violazione dell’articolo 7 della legge n. 40 del 2004 nella parte in cui è stata
nominata una commissione non prevista dalla legge per fornire il parere di
competenza dell’Istituto Superiore di Sanità e l’eccesso di potere sotto il
medesimo profilo. Lamenta, altresì, il vizio del procedimento e dei principi di
trasparenza.
Si
tratta di una censura molto articolata sia nella esposizione che nella
sostanza.
Secondo
la ricorrente, il provvedimento gravato, contraddistinto come provvedimento a
contenuto tecnico, non rispetterebbe l’obbligo della motivazione in quanto in
presenza di almeno due opzioni possibili si limiterebbe a indicare la scelta
preferita senza fornire alcuna motivazione in ordine alla ragione di tale
scelta.
Inoltre,
non sarebbe stato allegato il parere del Consiglio Superiore della Sanità e
nemmeno i verbali dai quali evincere i motivati dissensi che, ad esempio, hanno
determinato alle dimissioni il vice Presidente di tale organo. Non si darebbe
conto del contenuto di tale parere.
L’Istituto
Superiore della Sanità sarebbe stato soltanto “sentito” laddove la norma applicata
parla di avvalimento
La
commissione di esperti, nominata allo scopo dal Ministro della Salute, non
sarebbe legittima in quanto non prevista dalla norma. Inoltre, dei suoi lavori
non sarebbe stato dato conto.
Tutto
l’operare del Ministro (e non del Ministero come pure avrebbe dovuto essere)
denoterebbe una mancanza di trasparenza.
Il
collegio non condivide tale censura.
Osserva,
in via preliminare, che l’atto sottoposto alla sua attenzione è attuativo della
legge n. 40 del 2004 prima riferita, ed ha natura regolamentare e contenuto
generale.
L’iter
formativo è quello disciplinato nell’articolo 7 della predetta legge ove si
prevede che: “Il Ministro della salute, avvalendosi dell'Istituto Superiore di
Sanità, e previo parere del Consiglio superiore di sanità, definisce, con
proprio decreto, da emanare entro tre mesi dalla data di entrata in vigore
della presente legge, linee guida contenenti l'indicazione delle procedure e
delle tecniche di procreazione medicalmente assistita.”.
La
norma prefigura le fasi del procedimento e gli organi tecnici coinvolti senza
prevedere altri organi come la commissione di esperti di fiducia del Ministro
effettivamente nominata ed affiancata agli organi tecnici espressamente
previsti e tuttavia è difficile escludere che in una materia quale quella
all’esame, di particolare complessità tecnica, la possibilità di fare ricorso
ad un organo di tal fatta, quale organo capace di un ulteriore apporto di
conoscenze possa essere negata, risolvendosi il suo intervento in un contributo
aggiuntivo, idoneo, in astratto, a prefigurare un migliore risultato.
In
una fattispecie quale quella all’esame, poi, in presenza di un atto
regolamentare, sono da escludere il lamentato difetto di motivazione e quello
di mancato avvalimento dell’Istituto Superiore di
Sanità.
Essendo
l’atto censurato, un atto a contenuto generale, lo stesso rimane espressamente
escluso - dalla legge n. 241 del 1990 - dall’obbligo della motivazione, mentre
la consultazione dell’Istituto Superiore di Sanità da parte del resistente
Ministero coincide con il coinvolgimento previsto dall’articolo 7 prima citato
non potendo essere attribuito all’espressione “si avvale”, utilizzata nella
disposizione citata, un significato diverso da quello del coinvolgimento nel procedimento
nei termini che hanno portato all’adozione dell’atto impugnato.
Neppure
può aderirsi alla dedotta mancanza di trasparenza.
La
natura di atto a contenuto tecnico discrezionale e generale del provvedimento
impugnato ed, in particolare, la mancata previsione di un obbligo di
motivazione, escludono che l’omessa esplicitazione dei singoli pareri possa
configurare il vizio dedotto.
D’altro
canto la trasparenza dell’azione amministrativa viene assicurata, in casi come
quello all’esame, dal diritto di accesso al quale ciascun soggetto interessato
può fare ricorso per ottenere copia dei documenti inerenti all’attività
istruttoria svolta, che restano esclusi dall’accesso soltanto nelle limitate
ipotesi previste dall’articolo 24 della legge n. 241 del 1990.
Infondata
si rivela anche la seconda censura con la quale l’associazione ricorrente
lamenta la violazione di legge per omessa definizione del termine embrione
anche agli effetti della sua configurazione giuridica; l’eccesso di potere
sotto lo stesso profilo e l’invalidità derivata del provvedimento gravato.
Le
Linee guida impugnate, sulla base di quanto previsto dall’articolo 7 della
legge n. 40 del 2004, hanno come finalità l'indicazione delle procedure e delle
tecniche di procreazione medicalmente assistita e non possono svolgersi su un
terreno diverso da quello procedurale loro assegnato, come è la definizione
dell’embrione, cioè il prodotto del concepimento umano nella fase di formazione
degli organi al quale riconoscere il ruolo di “persona” e, conseguentemente,
riconoscere la tutela giuridica approntata dall’ordinamento.
La
definizione di embrione allo scopo appena detto, stante la non definitività del livello di conoscenza raggiunto dalla
scienza biologica, sul punto, non può competere ad un’Autorità amministrativa
quale è quella che ha adottato l’impugnato provvedimento né essere disciplinata
da un regolamento, per di più ministeriale, quale è, appunto, l’atto censurato,
ma appartiene, in quanto espressione di una scelta di discrezionalità politica,
al legislatore.
Con
il terzo motivo l’associazione ricorrente lamenta la violazione di legge del
provvedimento gravato nella parte in cui dichiara sinonimi i termini di
infertilità e sterilità.
Dopo
un’introduzione nella quale i due termini vengono tenuti distinti per la donna,
in base al richiamo ad una corrente scientifica, il provvedimento impugnato
prosegue affermando, a proposito dell’uomo, che si tratta di sinonimi e torna
ad operare una distinzione a proposito della coppia fino a concludere,
irragionevolmente, che al suo interno i due termini saranno usati come
sinonimi.
La
motivazione di questa scelta unificante ovvero omologante sarebbe del tutto
inesistente. Da ciò la violazione dell’articolo 3 della legge n. 241 del 1990.
La
censura è infondata e va respinta richiamando le argomentazioni svolte in
occasione dell’esame del primo motivo di ricorso.
E’
stato già affermato che la legge n. 241 del 1990 esclude la sussistenza di un
obbligo di motivazione nel caso degli atti a contenuto generale sicché anche in
relazione al profilo in esame, rientrante in tale atto, non può che concludersi
nel senso prima prospettato.
La
quarta censura pone in rilievo l’eccesso di potere nella parte in cui sotto il
titolo “accesso alle tecniche” impone che la certificazione dello stato di
infertilità (che sarebbe sinonimo di sterilità) sia effettuata da specialisti
del Centro di fecondazione assistita e la violazione dell’articolo 4 della
legge n. 40 del 2004.
Il
fatto di pretendere dal Centro anzidetto, e più in particolare dai sanitari,
una certificazione, professionalmente impegnativa, su una condizione che non
può essere direttamente conosciuta dai sanitari come è nell’ipotesi
dell’infertilità - oggettivamente riscontrabile ex post, solo a seguito di un
periodo di rapporti “non protetti”, senza esito, da parte di una coppia - si
porrebbe in contrasto con la legge n. 40 ove si parla più semplicemente e
genericamente di “atto medico documentato” e in contrasto con ogni principio di
razionalità, trattandosi, nella sostanza di certificazione impossibile capace
di scoraggiare, concretamente, il ricorso alla tecnica della procreazione
assistita e in tal modo di violare gli articoli 2 e 3 della Costituzione nei
quali è racchiuso, tra l’altro, il diritto alla procreazione come espressione
del diritto allo svolgimento della propria personalità.
Anche
tale censura non viene condivisa dal Collegio.
Ferma
la legge n. 40 del 2004, ritiene il Collegio che l’espressione
“certificazione”, ivi usata in senso atecnico, non
possa condurre al risultato prefigurato dalla ricorrente associazione che
sembra essere quello di un obbligo di una certificazione anche in relazione
allo stato di infertilità quale causa di impossibilità di procreare
“inspiegata”. Tale conclusione porterebbe, invero, ad un risultato del tutto
illogico e deve essere, per tale ragione, esclusa.
L’espressione
in questione va, invece, interpretata sulla base della lettura congiunta della
legge n. 40 del 2004 con le Linee Guida, che della prima costituiscono atto
applicativo, a proposito della quale si osserva, in particolare, che l’articolo
4 sembra distinguere tra sterilità e infertilità inspiegata e sterilità e
infertilità derivante da causa accertata e certificata da atto medico con la
conseguenza dell’obbligo della certificazione soltanto in quest’ultima ipotesi,
non potendosi certo pretendere l’idonea certificazione medica nel primo caso
ove la dichiarazione resa dalla coppia costituisce non “un” momento
indispensabile, ma “il” momento indispensabile in quanto è quest’ultima ad
essere l’unica titolare della conoscenza diretta della vicenda in essere. Nella
ipotesi appena detta dovrà essere ritenuta sufficiente una mera documentazione
dell’esistenza di un impedimento alla procreazione.
Alla
luce di tali conclusioni, vanno disattese le eccezioni di illegittimità
costituzionale sollevate sul punto.
Con
la quinta censura l’associazione ricorrente lamenta la violazione di legge e
l’eccesso di potere del provvedimento impugnato nella parte in cui sotto il
titolo “consenso informato” non viene chiarito che l’informazione da dare alle
coppie sui costi del trattamento ricade anche sugli enti pubblici, nel caso di
attività istituzionale a pagamento.
A
tale proposito deve osservarsi che l’equiparazione tra l’attività professionale
intramuraria e quella svolta in una struttura privata
autorizzata esiste già nel nostro ordinamento e costituisce fatto notorio.
In
ogni caso, il costo delle prestazioni a pagamento fornite dalle strutture
pubbliche è oggetto di approvazione da parte del direttore delle medesime e la
delibera di approvazione è oggetto di pubblicazione mediante affissione
all’albo pretorio, sicché anche per tale via, deve essere escluso che coloro
che si rivolgono al servizio pubblico, nel caso di attività intramuraria,
siano privi della necessaria conoscenza dei costi da sopportare.
La
possibilità di ottenere le informazioni sui costi anche nel caso di trattamento
presso strutture pubbliche in attività intramuraria
alla pari di quanto avviene presso quelle private esclude l’alterazione del
principio della concorrenza e la pretesa violazione dell’articolo 41 della
Costituzione.
Viene,
ora, all’esame la sesta censura con la quale la Warm
lamenta l’eccesso di potere per ingiustizia manifesta, irrazionalità e
violazione dei principi comuni in materia di tutela della salute laddove sotto
il titolo “misure di tutela degli embrioni, sperimentazione sugli embrioni
umani in relazione all’articolo 13 della legge 40/2004 prevede che:” è proibita
ogni diagnosi pre impianto a finalità eugenetica” ed
aggiunge “ogni indagine relativa allo stato di salute degli embrioni creati in
vitro, ai sensi dell’articolo 14, comma 5, dovrà essere di tipo osservazionale”. Lamenta, inoltre, il falso supposto di
fatto e diritto e la violazione degli articoli 12, 13 e 14 della Convenzione di
Oviedo.
Tale
censura è stata accompagnata da altre argomentazioni, oltre a quelle
introduttive, sviluppate dalla Warm anche alla luce
della sentenza del Tribunale Civile di Cagliari del 24 settembre 2007 la quale,
vale la pena di sottolineare, riguarda profili e posizioni soggettive che non
possono essere conosciute da questo giudice cui può essere chiesto, soltanto,
di vagliare la legittimità dell’operato dell’Autorità amministrativa in
relazione all’attuazione della legge n. 40 del 2004.
Fatta
questa precisazione il Collegio ritiene che per poter esaminare la censura
esposta sia utile richiamare espressamente l’articolo 13 della legge n. 40 del
2004 e la norma delle Linee Guida sul punto.
Stabilisce
l’articolo 13, che:
“È
vietata qualsiasi sperimentazione su ciascun embrione umano.
La
ricerca clinica e sperimentale su ciascun embrione umano è consentita a
condizione che si perseguano finalità esclusivamente terapeutiche e diagnostiche
ad essa collegate volte alla tutela della salute e allo sviluppo dell'embrione
stesso, e qualora non siano disponibili metodologie alternative.
Sono,
comunque, vietati:
a)
la produzione di embrioni umani a fini di ricerca o di sperimentazione o
comunque a fini diversi da quello previsto dalla presente legge;
b)
ogni forma di selezione a scopo eugenetico degli embrioni e dei gameti ovvero
interventi che, attraverso tecniche di selezione, di manipolazione o comunque
tramite procedimenti artificiali, siano diretti ad alterare il patrimonio
genetico dell'embrione o del gamete ovvero a predeterminarne caratteristiche
genetiche, ad eccezione degli interventi aventi finalità diagnostiche e
terapeutiche, di cui al comma 2 del presente articolo”;
Dopo
una riproposizione integrale di tale norma, le Linee Guida, nel capo relativo
alle “Misure di Tutela dell’embrione”, stabiliscono, in applicazione
dell’articolo 13 della legge n. 40 del 2004 e in aggiunta a quanto appena
esposto, che:
“E’
proibita ogni diagnosi preimpianto a finalità
eugenetica.
Ogni
indagine relativo allo stato di salute degli embrioni creati in vitro, ai sensi
dell’articolo 14, comma 5, dovrà essere di tipo osservazionale.
Qualora
dall’indagine vengano evidenziate gravi anomalie irreversibili dello sviluppo
di un embrione, il medico responsabile della struttura ne informa la coppia ai
sensi dell’articolo 14, comma 5.
Ove
in tal caso il trasferimento dell’embrione, non coercibile, non risulti
attuato, la coltura in vitro del medesimo deve essere mantenuta fino al suo
estinguersi”.
Dalla
comparazione tra le due disposizioni emerge che, mentre nella legge si consente
la ricerca clinica e sperimentale su ciascun embrione umano, sia pure per
finalità esclusivamente terapeutiche e diagnostiche volte alla tutela della
salute e allo sviluppo dell'embrione stesso, e si consentono interventi aventi
finalità diagnostiche e terapeutiche, sempre al medesimo scopo, nelle Linee
Guida tale possibilità viene contratta al punto di essere limitata alla sola ”osservazione”
dell’embrione.
In
buona sostanza, fermo il generale divieto di sperimentazione su ciascun
embrione umano, la legge n. 40 del 2004 consente la ricerca e la
sperimentazione e gli interventi necessari per finalità terapeutiche e
diagnostiche se volte alla tutela della salute e allo sviluppo dell’embrione,
le Linee Guida riducono tale possibilità alla sola osservazione.
Tale
ultima previsione si rivela illegittima.
Secondo
quanto inizialmente precisato l’atto impugnato è atto amministrativo di natura
regolamentare, di provenienza ministeriale, le cui finalità sono quelle
stabilite nell’articolo 7 e consistono nel potere di dettare la disciplina
delle procedure e delle tecniche di procreazione medicalmente assistita.
Si
tratta di disposizione che riconosce all’Autorità amministrativa, ministeriale,
il potere di adottare regole di alto contenuto tecnico e di natura
eminentemente procedurale e non quello di intervenire, positivamente,
sull’oggetto della procreazione medicalmente assistita che rimane consegnata
alla legge.
Ciò,
del resto, in armonia con quanto già affermato a proposito della definizione di
embrione.
Anche
in quel caso, malgrado si fosse in presenza di una nozione che è, in modo
preponderante, di contenuto tecnico scientifico, si è ritenuto che nell’assenza
di una soluzione scientifica univoca o fortemente prevalente non potesse
competere all’Autorità amministrativa la scelta della definizione da adottare
che, in considerazione delle conseguenze e delle implicazioni sul tessuto
sociale della stessa, non può che spettare al legislatore.
Allo
stesso modo deve ritenersi che per quanto riguarda l’ambito oggettivo di
delimitazione della disciplina della procreazione medicalmente assistita, il
potere relativo non possa che competere al legislatore, con la conseguenza che
se quest’ultimo, nella sua ampia discrezionalità politica ha stabilito di
consentire interventi diagnostici sull’embrione per le finalità prima espresse,
questi ultimi non possono essere limitati nel senso prospettato nella norma
delle Linee Guida.
Né
vale richiamare la validità temporale delle Linee Guida che nella legge n. 40
del 2004 viene limitata a tre anni. Ciò che rileva al fine del presente
giudizio è l’attualità della pretesa lesione e non la futura possibilità,
peraltro indimostrabile in quanto legata alla situazione futura e incerta, di
un cambiamento della disposizione in atto in conseguenza del “l'evoluzione
tecnico-scientifica” sul punto, che potrebbe esserci ma potrebbe anche non
verificarsi nello stretto arco temporale indicato dalla norma.
La
previsione si rivela, pertanto, illegittima incorrendo nel denunciato vizio di
eccesso di potere con il conseguente suo annullamento.
Deve
ora procedersi all’esame del settimo motivo di
ricorso con il quale la Warm lamenta l’eccesso di
potere per ingiustizia manifesta ed irrazionalità del provvedimento gravato
nella parte in cui sotto il titolo “Limiti all’applicazione delle tecniche
sugli embrioni” si impone, all’articolo 14, commi 2 e 3, la creazione di un
numero di embrioni comunque non superiore a tre e il loro contestuale impianto
e si fa divieto della crioconservazione tranne ipotesi del tutto eccezionali.
Assume
la Warm che le Linee guida avrebbero dovuto elencare
in via esemplificativa, patologie e condizioni morbose non prevedibili al
momento del trasferimento degli ovociti, per le quali effettuare la
crioconservazione nel caso in cui tutti e tre gli ovociti inseminati, pur
idonei al trasferimento, dovessero essere ritenuti in contrasto con l’interesse
della donna o anche di ognuno degli ovociti stessi.
Da
ciò rileva la pretesa violazione dell’articolo 32, comma 2, della Costituzione.
Nell’ostacolo
alla procreazione assistita, derivante sempre da tale norma, rileva anche la
violazione degli articoli 2 e 3 della Costituzione in considerazione del fatto
che la stessa deprimerebbe la genitorialità intesa come espressione della
personalità umana.
La
questione proposta dalla Warm, consistente nella
censura delle Linee Guida nella parte in cui non consentono la crioconservazione
degli embrioni al fine dell’impianto e ne prevedono la formazione in un numero
limitato fino ad un massimo di tre, da impiantare contestualmente, pur proposta
avverso le prime, vale a dire avverso un atto a contenuto generale di fonte
secondaria, tocca, nella realtà, l’articolo 14, commi 2 e 3, della legge n. 40
del 2004 atteso che tali norme regolamentari costituiscono letterale e
pedissequa espressione della legge.
La
loro contestazione non può che passare, pertanto, attraverso un’eventuale
questione di costituzionalità della norma di legge che ne costituisce il
letterale fondamento, naturalmente sempre che dovesse ritenersi sussistente
l’ulteriore condizione della non manifesta infondatezza.
In
ogni caso, in ciò risiede la rilevanza della questione al fine del decidere.
Per
quanto attiene alla non manifesta infondatezza, osserva il Collegio che la
pratica della procreazione medicalmente assistita, che interessa una
percentuale in aumento della popolazione adulta in età cosiddetta fertile,
costituisce un rimedio ad una patologia qual’è la
sterilità/infertilità.
E’,
cioè, un trattamento sanitario, vale a dire una “pratica terapeutica tesa a
sopperire ad alterazioni dell’organismo”.
Inoltre,
ispirazione dell’intera legge n. 40 del 2004 secondo quanto si desume, in
particolare, dall’articolo 1 è quella di assicurare i diritti di tutti i
soggetti coinvolti, compreso il concepito, rispetto al quale valgono le
precisazioni che di seguito verranno svolte.
Infine,
ai sensi dell’articolo 4, comma 2, lettera a), nel fare ricorso alle tecniche
di procreazione medicalmente assistita è necessario ispirarsi al principio
della gradualità, al fine di evitare il ricorso ad interventi aventi un grado
di invasività tecnico e psicologico più gravoso (di quanto necessario) per i
destinatari.
Detto
principio trova la sua ispirazione nella norma menzionata attraverso l’espresso
riferimento al principio della minore invasività. Gradualità quindi, come
portato della minore invasività.
La
legge non fornisce una definizione del termine concepito e nemmeno del termine
embrione. Anzi usa il primo termine una sola volta, nell’articolo 1, quello che
indica quali sono le sue finalità ed utilizza il secondo termine, quello di embrione,
in tutti gli altri passaggi, tanto da doversi ritenere che la tutela del
concepito voglia significare tutela dell’embrione sulla base di un’equivalenza
perfetta, ancorché implicita, tra i due termini.
Quanto
alla definizione di “embrione” e all’assenza di una qualunque disposizione
nella legge n. 40 del 2004 al riguardo, deve ritenersi che con tale termine si
intenda fare riferimento ad un significato dell’embrione, appunto, il più ampio
possibile, vale a dire alla situazione che si determina a partire dalla
fecondazione dell’ovulo.
Svolte
tali considerazioni preliminari il Collegio richiama l’articolo 14 della legge
n. 40 del 2004, intitolato “Limiti all’applicazione delle tecniche sugli
embrioni” ove al comma 2 si prevede che le tecniche di produzione degli
embrioni “non devono creare un numero di embrioni superiore a quello
strettamente necessario ad un unico e contemporaneo impianto, comunque
non superiore a tre” e il comma 3, ove si prosegue
affermando che nel caso in cui “il trasferimento nell'utero degli embrioni non
risulti possibile per grave e documentata causa di forza maggiore relativa allo
stato di salute della donna non prevedibile al momento della
fecondazione è consentita la crioconservazione degli
embrioni stessi fino alla data del trasferimento, da realizzare non appena
possibile”.
La
preoccupazione manifestata, in primis, dalle due disposizioni esposte sembra
essere, in buona sostanza, quella di pervenire ad un unico impianto allo scopo
precipuo di evitare la crioconservazione che sarebbe, invece, indispensabile
nel caso in cui dovesse essere prodotto un numero di embrioni superiore a
quello effettivamente impiantabile, in ogni caso superiore a 3.
La
ragione di tale previsione risiede, probabilmente, nella circostanza che con la
tecnica della crioconservazione molti embrioni possono andare perduti.
La
pratica approvata modifica quanto fino ad ora seguito presso i Centri di
fecondazione ove, in genere, si inseminavano un numero di ovociti, quando
possibile, superiore a tre, con l'obiettivo di poter impiantare un numero di
embrioni pari a due o tre, di buona qualità, che dessero concrete speranze di
gravidanza e si procedeva al congelamento degli embrioni in sovrannumero
provvedendosi al loro trasferimento in successivi cicli nel caso in cui non si
fosse instaurata la gravidanza al primo tentativo. Tutto questo con una
variabilità che dipendeva dai diversi fattori da considerare quali, oltre alla
qualità degli embrioni cui si è appena accennato, l’età della donna e i
precedenti esiti di altre procedure di procreazione medicalmente assistita; in
buona sostanza in diretta correlazione con le probabilità di riuscita del
procedimento di procreazione medicalmente assistita.
Sembra
al Collegio che la nuova disciplina, che dichiara di essere ispirata allo scopo
“…. di favorire la soluzione dei problemi riproduttivi derivanti dalla
sterilità o dalla infertilità umana” contrasti con l’articolo 3 della
Costituzione nella misura in cui rivela una sua intrinseca irrazionalità
violando il canone di ragionevolezza, contrasti ancora con il medesimo articolo
3 per quanto attiene alla parità di trattamento e con l’articolo 32 della
Costituzione nella misura in cui consente pratiche che non bilanciano
adeguatamente la tutela della salute della donna con la tutela dell’embrione.
Ed
invero la finalità dichiarata all’articolo 1 della legge n. 40 del 2004, è
quella di disciplinare il ricorso alle tecniche della procreazione medicalmente
assistita utilizzabili per favorire la soluzione dei problemi riproduttivi derivanti
dalla sterilità o dalla infertilità umana, garantendo la tutela di tutti i
soggetti coinvolti, compreso il concepito, vale a dire, sulla scorta di quanto
prima esposto, l’embrione.
Tale
fine viene perseguito, peraltro, dalla medesima legge n. 40 del 2004, non in
modo assoluto ma in modo affievolito dalla necessità che la tecnica di
procreazione medicalmente assistita utilizzata concretamente sia tale da
consentire di raggiungere concrete aspettative di gravidanza.
Ed
invero, nel caso di impianto contemporaneo di due o tre embrioni, la legge
ammette implicitamente che nel caso in cui un solo embrione dia luogo ad una
gravidanza, gli altri possano disperdersi.
Ora,
l’ammissione di tale implicita possibilità non può che trovare la sua
giustificazione, come prima accennato, nella necessità di assicurare concrete
attese di gravidanza della donna che si sottopone al procedimento di
procreazione medicalmente assistita.
Si
consente un impianto di embrioni fino a tre nella speranza che almeno uno vada
a buon fine.
Se
fosse stata riconosciuta, all’embrione, una tutela estesa fino alla sua
latitudine massima, allora la disposizione contenuta nel comma 2 dell’articolo
14, avrebbe dovuto consentire la produzione e l’impianto di un solo embrione
alla volta al fine di evitare il sacrificio degli altri contemporaneamente
impiantati.
Ammettere,
come ha fatto la legge n. 40 del 2004, all’articolo 14, comma 2, la possibilità
di un impianto di più embrioni (fino ad un massimo di tre) nella consapevolezza
che alcuni di essi potranno disperdersi significa accettare che per una
concreta aspettativa di gravidanza è necessario procedere ad un impianto
superiore all’unità e accettare, altresì, che alcuni di essi o anche uno solo
oltre a quello che dà luogo ad una gravidanza, possano andare dispersi.
Del
resto, nel caso di totale insuccesso di un tentativo, la tutela piena e
incondizionata dell’embrione avrebbe dovuto comportare il divieto di
ripetizione del procedimento, atteso che nell’ammissione di tale ripetizione
c’è l’accettazione della possibile perdita di uno o di tutti gli embrioni
impiantati se all’impianto non segue la gravidanza tutte le volte che si ripete
il tentativo.
Nelle
situazioni appena descritte la legge consente che la tutela dell’embrione
affievolisca per lasciare spazio al fine perseguito che è quello di consentire
il ricorso ad una tecnica di procreazione medicalmente assistita garantita da
concrete speranze di successo.
Infatti,
è per favorire concrete speranze di gravidanza che si ammette l’impianto di tre
embrioni, pur sapendo che in parte o tutti possono perdersi ed è sempre per
consentire un’aspettativa di gravidanza che si consente il ricorso ripetuto
alle tecniche disciplinate dalla legge n. 40 del 2004.
Ora,
se tale argomento si rivela corretto, nel senso che finalità della legge è
quella di individuare un giusto bilanciamento tra l’interesse di tutela
dell’embrione e quello di tutela dell’esigenza di procreazione, allora non si
comprende la ragione della previsione che impone la produzione di embrioni in
numero tale da rendere possibile l’effettuazione di un unico impianto e
comunque in numero non superiore a tre e la ragione del sostanziale divieto di
crioconservazione, ammessa nella sola ipotesi di forza maggiore relativa allo
stato di salute della donna insorto successivamente alle fecondazione.
Si
tratta di norme, quelle contenute nei commi 2 e 3 dell’articolo 14 nella parte
sopra esaminata, che non sembrano collocarsi nella scia del fine che la stessa
legge afferma di voler perseguire nella misura in cui appaiono svincolate da
ogni valutazione sulla concreta possibilità di successo della pratica da
effettuare ma si preoccupano, eminentemente, di evitare che attraverso la
produzione di un numero di embrioni superiore a tre - come massimo impiantabile
anche alla luce della pratica seguita prima della legge n. 40 del 2004 – si
possa rendere necessario il ricorso alla crioconservazione.
Se
la tutela dell’embrione non è assoluta ma si spinge fino al punto di assicurare
concrete aspettative di gravidanza secondo quanto è stato esposto finora,
allora la legge n. 40 del 2004 con le norme che si commentano non avrebbe
dovuto escludere la possibilità di consentire l’accertamento delle molte
variabili che accompagnano la vicenda della procreazione assistita, quali ad
esempio la salute e l’età della donna interessata e la possibilità che la donna
produca embrioni non forti intendendo con ciò non quelli che sono capaci di
produrre una “razza migliore” - espressamente e giustamente vietata dalla legge
n. 40 del 2004-, ma semplicemente quelli che si
possono rivelare più idonei a realizzare il risultato della gravidanza e della
procreazione.
In
tali ipotesi, venendo meno la correlazione necessaria tra affievolimento e
concrete aspettative di gravidanza, pur ricorrendosi ad un impianto degli
embrioni nel numero consentito dalla legge, l’impianto degli embrioni in un
numero predeterminato dalla legge può rivelarsi un inutile sacrificio dei primi
proprio a causa delle fortemente diminuite probabilità di successo della tecnica
di procreazione medicalmente assistita.
Si
ammette, insomma, non un affievolimento della tutela dell’embrione in presenza
di un risultato possibile, ma un sostanziale sacrificio di esso a fronte di un
risultato fortemente improbabile.
In
ciò, sembra al Collegio, che le due disposizioni rivelino la loro intrinseca
irragionevolezza.
Né
tale situazione può ritenersi insussistente a causa del numero variabile da 1 a
3 degli embrioni impiantabili sulla scorta del comma 2, dell’articolo 14 della
legge n. 40 del 2004, i quali consentirebbero quella variabilità indispensabile
per tener conto nella giusta misura della diversità di condizioni della donna.
La
previsione del comma 2 dell’articolo 14 della legge n. 40 del 2004, sulla base
della pratica seguita fino alla sua introduzione, tende ad assicurare concrete
possibilità di gravidanza alle persone di medie condizioni fisiche mentre non
fornisce la medesima possibilità, nel senso che non la assicura nei confronti
delle donne non giovani o di quelle che non riescono a produrre contestualmente
tre embrioni di buona qualità nei sensi prima precisati. E in ciò si rivela,
inoltre, la disparità di trattamento dovuta alla circostanza che situazioni
diverse debbono soggiare allo stesso trattamento
predeterminato per legge.
La
predeterminazione del numero degli embrioni producibili e successivamente
impiantabili, imposta dalla norma in modo aprioristico e a prescindere da ogni
concreta valutazione del medico curante, sulla persona che intende sottoporsi al
procedimento di procreazione medicalmente assistita, appare rivelarsi non in
linea con quel bilanciamento di interessi (tutela dell’embrione – procreazione)
che la legge n. 40 del 2004 sembra voler perseguire.
Ed
ancora, non tiene in nessuna considerazione la circostanza che nel caso della
procreazione medicalmente assistita, la cui peculiarità e delicatezza non vuole
essere disconosciuta, si è in presenza di un trattamento sanitario, vale a dire
di una “pratica terapeutica tesa a sopperire ad alterazioni dell’organismo” per
la cui somministrazione dovrebbe essere riconosciuta, al medico curante, la
possibilità di una valutazione del singolo caso sottoposto al trattamento.
Ma
le disposizioni di cui si discute sembrano incorrere anche in un contrasto con
il diritto alla salute sancito dall’articolo 32 della Costituzione.
Infatti,
la limitazione del numero degli embrioni producibili e contestualmente
impiantabili e il divieto della loro crioconservazione – se non nella
circoscritta ipotesi prima descritta – comporta che nell’ipotesi, tutt’altro
che improbabile, di un tentativo non andato a buon fine è necessario
assoggettare la donna ad un successivo trattamento ovarico, ad una pratica
medica che comporta in sé il rischio della sindrome da iperstimolazione
ovarica e che trova nella legge, e non in esigenze di carattere medico il suo
fondamento. Pratica che, oltre a prescindere da ogni valutazione sulle
conseguenze sul piano fisico e psicologico della paziente ad essa sottoposta,
appare addirittura in contrasto con i principi ai quali la legge n. 40 del 2004
dichiara di volersi ispirare, e che risultano espressamente enunciati
nell’articolo 4, comma 2, lettera a) nella parte in cui si afferma che uno dei
principi di applicazione delle tecniche di procreazione medicalmente assistita
è quello della “minore invasività”
Non
sembra che possa ritenersi tale la limitazione della produzione del numero
degli embrioni e il divieto di crioconservazione di quelli eventualmente non
impiantati che può comportare, nelle ipotesi, tutt’altro che infrequenti di
insuccesso del tentativo, la ripetizione del procedimento a partire proprio dal
trattamento ovario secondo quanto è stato appena esposto.
Tutto
questo in presenza, peraltro, di una garanzia di tutela dell’embrione che la stessa
legge n. 40 del 2004 non riconosce in via assoluta.
La
questione si rivela pertanto non manifestamente infondata.
Infondato,
invece, è l’ottavo motivo di ricorso con il quale la Warm
lamenta la mancata indicazione al medico del comportamento da tenere nel caso
di crioconservazione di materiale genetico appartenente ad individuo non più
vivente, vale a dire a soggetto deceduto tra il momento dell’inseminazione e
quello del trasferimento in utero.
L’articolo
5 della legge n. 40 del 2004, disciplinante i requisiti soggettivi per
l’accesso alle tecniche di procreazione medicalmente assistita stabilisce che
possono accedervi coppie di maggiorenni di sesso diverso, coniugate o
conviventi, in età potenzialmente fertile, entrambi viventi, mentre l’articolo
12, comma 2, della predetta legge, contenente divieti e sanzioni, prevede la
comminatoria di una sanzione pecuniaria per l’ipotesi di applicazione delle
tecniche in questione a coppie i cui componenti non siano entrambi viventi.
Le
due previsioni normative richiamate però nulla dicono a proposito del caso in
cui, una volta avviata la tecnica di procreazione medicalmente assistita,
l’uomo deceda, soprattutto dopo la formazione dell’embrione.
Intervengono,
in tal caso, sia l’articolo 14, comma 1, della predetta legge, che vieta la
soppressione degli embrioni sia l’articolo 6, comma 3, che prevede
l’inefficacia della revoca della volontà di accedere alle tecniche di
procreazione medicalmente assistita dopo la fecondazione dell’ovulo sicchè deve ritenersi che la presenza in vita del partner o
meglio dei componenti la coppia sia richiesta soltanto prima dell’inizio della
procedura.
Infondata,
infine, è l’ultima censura – la nona – con la quale si deduce il contrasto
delle disposizioni in materia di “registrazione e mantenimento dei dati”
contenute nelle Linee Guida con il D. Lgs. 30 giugno
2003 n. 196 (codice in materia di protezione dei dati personali).
Diversamente
da quanto sostenuto dalla Warm la scheda clinica
contenente le generalità di entrambi i partners va
conservata unitamente alla scheda di laboratorio dal Centro presso il quale è
stata avviata la procedura di procreazione medicalmente assistita.
In
via conclusiva il Collegio ritiene di dover:
1)
accogliere in parte il
ricorso relativamente al sesto motivo di gravame e per l’effetto annullare la
disposizione delle Linee Guida in materia di procreazione medicalmente
assistita approvate con D.M. 21 luglio 2004 nella parte riguardante le Misure
di Tutela dell’embrione laddove si statuisce che ogni indagine
relativa allo stato di salute degli embrioni creati in vitro, ai sensi
dell'articolo 13, comma 5, dovrà essere di tipo osservazionale.
2)
sospendere il giudizio
e rimettere alla Corte Costituzionale la questione di legittimità
costituzionale dell’articolo 14, commi 2 e 3, della legge n. 40 del 19 febbraio
2004, per contrasto con gli articoli 3 e 32 della Costituzione;
Rinviare
al definitivo la statuizione sulle spese di causa.
PQM
Il
Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio - Sede di Roma - Sezione III quater
Accoglie
nei limiti di cui in motivazione il ricorso proposto dalla Warm, meglio
specificato in epigrafe, e per l’effetto annulla le Linee Guida di cui al D. M.
21.7.2004 nella parte contenuta nelle Misure di Tutela dell’embrione laddove si
statuisce che ogni indagine relativa allo stato di
salute degli embrioni creati in vitro, ai sensi dell'articolo 13, comma 5,
dovrà essere di tipo osservazionale;
Solleva
la questione di legittimità costituzionale dell’articolo 14, commi 2 e 3, della
legge n. 40 del 19 febbraio 2004 per contrasto con gli articoli 3 e 32 della
Costituzione.
Sospende
il giudizio in corso e dispone che, a cura della Segreteria, gli atti del
presente giudizio vengano trasmessi alla Corte Costituzionale e che il presente
atto sia notificato alle parti, alla Presidenza del Consiglio dei Ministri e ai
Presidenti della Camera dei Deputati e del Senato della Repubblica.
Rinvia
al definitivo la statuizione sulle spese.
Ordina che la
presente sentenza sia eseguita dall'Autorità Amministrativa.
Così
deciso in Roma, nella Camera di Consiglio del 31 ottobre 2007
Dr.Mario
Di Giuseppe -
Presidente
Dr.
Linda Sandulli -
Consigliere estensore