La legalità costituzionale

di Cesare Ruperto

(Discorso letto nella Sala della Provincia autonoma di Bolzano il 17 novembre 2001)

1.- Tre parole appartenenti al linguaggio giuridico tradizionale, ma anche a quello corrente, appaiono in genere equivalenti, senza esserlo. Sono "legalità", "legittimità", "liceità".

Tutte e tre si riferiscono ad entità concettuali molto ampie e risultano dotate di enormi potenzialità espressive. Tutte e tre richiamano in modo piuttosto immediato, anche se generico, l'idea di una relazione con un parametro di comportamenti o di atti, e sinteticamente con una prescrizione, intesa nel senso di fonte di un vincolo, o di un legame. Ma ciascuna ha contenuti o sfumature propri, che, ai fini del mio discorso, proverò ora ad identificare approssimativamente.

"Legalità" può, sinteticamente, significare "soggezione alla legge", o anche "rispetto della legge". In questa accezione si è parlato, almeno sin dall'Ottocento, di "principio di legalità": per esprimere, nel modello del cosiddetto "Stato di diritto", non solo il primato del legislatore, ma addirittura una sorta di identificazione tra diritto e legge, o tra giuridico e legislativo. Positivismo giuridico, del resto, è stato inteso come positivismo legale: tutto il diritto nella legge, e cioè nella legge dello Stato, il vero "padrone del diritto" (come ha efficacemente scritto il caro e illustre collega Zagrebelsky).

"Legittimità" invece significa, piuttosto, conformità ad una legge, cioè corrispondenza di un atto o di un comportamento specifici al modello astratto configurato da una norma di legge. L'accezione di legittimo nel senso di "consentito" o di "permesso" deriverebbe solo come conseguenza. Questo vocabolo – com'è risaputo – esprime l'idea di un confronto o di una comparazione, e presuppone che operazioni di questo genere possano svolgersi sul piano esclusivamente formale, in certo modo sovrapponendo l'uno sull'altro i due termini implicati, di valore ovviamente diseguale, quasi a misurare la corrispondenza dei perimetri ed aspirando alla maggiore coincidenza, diciamo così, delle superfici lineari. "Conformità" indicherebbe, appunto, identità di forme, in senso geometrico e nella prospettiva mentale dell'esattezza. Il "merito", cioè il contenuto o la sostanza delle cose, resta per definizione estraneo a tale vicenda. Con questo significato, si parla spesso di legittimità degli atti amministrativi, a proposito della congruità delle determinazioni delle pubbliche amministrazioni, concepite come atti di volontà, rispetto al modello legale (sulla base del tradizionale principio, secondo cui nel diritto amministrativo, o pubblico, è, di norma, tutto vietato tranne ciò che è espressamente permesso); o della giurisdizione amministrativa come giurisdizione di legittimità (e cioè come controllo sulle modalità dell'esercizio dell'attività amministrativa) o della corte di cassazione come giudice di legittimità, in quanto custode della "esatta osservanza della legge" e della sua uniforme interpretazione. E', peraltro, interessante l'uso dell'espressione "legittimo" in una materia che mi è più congeniale perché civilistica, cioè in riferimento alla famiglia o alla successione "legittima", che ripropone o sovrappone il primato dello schema legale anche riguardo a strutture che per molti versi potremmo definire "naturali" (la nozione di famiglia quale "società naturale fondata sul matrimonio" è propria della stessa Costituzione). E nelle quali, certamente, la dimensione "sostanziale" delle relazioni – cioè degli affetti, dei legami, delle volontà, dei sentimenti – risulta intrinsecamente refrattaria ai perimetri, tanto più a quelli esclusivamente formali.

Con l'espressione "liceità", infine, si esprime generalmente l'idea dell'ammissibilità o della possibilità rispetto a regole o a princìpi di una giuridicità non necessariamente legislativa o addirittura, in senso stretto, secondo distinzioni tradizionali, di nessuna giuridicità: le regole morali, quelle cavalleresche, o quelle della semplice convenienza, o altro. Liceità, del resto, richiama "licenza", come facoltà consentita.

2.- Intesa nel senso di "soggezione alla legge", la nozione di legalità sulla quale occorre concentrare la nostra attenzione, sembra implicare che le leggi – configurate, in base ad alcune regole fondamentali, come "norme di riconoscimento" – costituiscano la "norma", cioè, letteralmente, la "misura" primaria e in qualche modo indispensabile dei comportamenti dei diversi soggetti di un ordinamento, pubblici o privati che siano, singoli o associati, o comunque si voglia distinguerli.

Ebbene, a me sembra abbastanza chiaro che al diritto si potrebbe pensare anche in termini non volontaristici: come, per molti versi, si è fatto nel mondo antico. Basta presupporre l'esistenza di un ordine costituito, o anzi di un'armonia delle cose – anche, diciamo così, di quelle dello spirito – per reputare che qualsiasi intervento "arbitrario" di un legislatore non fa che alterare o sconvolgere negativamente il migliore equilibrio possibile, quello preventivo e che non deriva affatto dall'attività di singoli operatori o progettisti. L'idea di un "ordine naturale delle cose" o, corrispondentemente, delle leggi è stata riproposta continuamente nella storia delle esperienze giuridiche occidentali per sorreggere, ma più spesso per contrastare, il volontarismo dei legislatori, che fossero i prìncipi, i comuni medievali o le assemblee. Ordine naturale concepito come ordine "giusto".

Del resto, è nota la risalente e discussa opinione – questa volta diffusa e resistente anche nel mondo moderno – secondo cui la giustizia dovrebbe sempre, auspicabilmente, avere un corso lento, per consentire che le tensioni tra i litiganti si plachino, come per virtù propria, e che le questioni si risolvano in certo senso spontaneamente, attraverso progressivi reciproci accomodamenti, senza la necessità di una decisione del giudice, che è semplicemente un terzo: le sentenze definitive, del resto, in molti processi di antico regime, erano atti soltanto eventuali. Come se, appunto, lo scorrere del tempo rimettesse, per forza propria, ciascuna cosa al suo posto: non per miracolo, ma per necessità.

3.- Le premesse per definire nei termini che ci sono noti ancor oggi il rapporto tra legittimità e legalità – al quale prima accennavo – sono poste dalla dottrina costituzionale della rivoluzione francese. Una volta distinto il potere costituente dal potere costituito, sarà chiara la differenza tra titolo del potere ed esercizio del potere. La forma democratica dello Stato sarà legittimata dalla volontà popolare, che ne è all'origine; mentre il governo, la cui legittimità è sempre derivata, dovrà conformare l'esercizio del potere alle norme fondamentali che gli sono state imposte. Scaturisce da qui l'ulteriore, fondamentale distinzione tra legalità e superlegalità, nucleo fondante di quel principio di legalità costituzionale su cui tra breve mi soffermerò.

Il mondo europeo-continentale uscito dalla rivoluzione francese ha aspirato fondamentalmente, attraverso il trionfo della "loi", alla certezza dei rapporti giuridici (il rule of law britannico è un'altra cosa). Certezza nel senso, almeno, di prevedibilità delle conseguenze dei comportamenti, imputabili teoricamente a qualsiasi protagonista dell'esperienza giuridica, senza eccezioni né esclusioni. Il diritto "eguale" era, programmaticamente, anche questo: che si potesse pre-vedere, sapere prima, a cosa si va incontro. Dove la previsione, piuttosto che un pronostico, è una vera e propria prescrizione, con i verbi usati all'indicativo.

La lotta contro l'arbitrio era stata, propriamente, una lotta contro il regime delle differenze: queste, infatti, per secoli, avevano generato, da un lato privilegi e dall'altro discriminazioni, finendo per rendere ingovernabile la complessità di quel sistema sociale. Si pensò che le garanzie dipendessero principalmente, se non esclusivamente, dalla dichiarazione dei diritti (la Déclaration des droits) o, per lo meno, che l'eliminazione dei soprusi dovesse necessariamente seguire la strada della legislazione: ciascuno avrebbe potuto trovare nella legge un baluardo utile per la garanzia dei propri diritti. Dunque, si pensò che i diritti dipendessero dalla legge; o, detto in altro modo, che la soggezione alla legge fosse il modo migliore per assicurare – nel senso di riconoscere, ma anche di costituire – i diritti: i diritti di ciascuno.

In questi termini, l'aspirazione alla legalità è stata fatta coincidere, ideologicamente, con l'ideale della libertà, almeno attraverso l'idea che il legislatore debba identificarsi con un'assemblea parlamentare e che questa debba essere rappresentativa o, preferibilmente, elettiva. In ultima analisi, l'espressione di un libero voto, o la formazione di una volontà collettiva attraverso il libero confronto non delle "parti" come nel processo giudiziario, ma, nella procedura parlamentare, dei "partiti", assicura formalmente il rispetto del principio secondo cui ciascuno, in quanto indirettamente coautore della legge, resti tuttavia "legittimamente" anche soggetto, e cioè assoggettato, alla sua impersonale volontà.

4.- Dentro questa rappresentazione si annodano alcune riconosciute aporie e qualche paradosso, materia di molte eleganti e sofisticate riflessioni: primieramente in connessione con l'idea della cosiddetta onnipotenza del legislatore. Se infatti si reputa non solo possibile, ma anche necessario, in termini di garanzia, che lo spazio della giuridicità, del diritto rilevante, segua la strada della legislazione, e se dunque il diritto della maggioranza deve risultare come il diritto di tutti, sarà poi dato parlare di libertà di ciascuno, riferendosi anche ai dissenzienti, alle minoranze, agli esclusi?

Se, d'altra parte, i legislatori risulteranno titolari, per mandato, di una potestà sovrana formalmente illimitata, potremo considerare effettivamente conclusa l'esperienza del cosiddetto Stato assoluto, o dovremo pensare che il potere assoluto si sia soltanto spostato dal sovrano alle assemblee?

Del resto, l'ideale rivoluzionario ha avuto in questi due secoli sviluppi pratici plurivalenti: un po' utopia, un po' anche tragedia. Il meccanismo del diritto legale, nella sua asserita neutralità o asetticità, o nel suo proclamato tecnicismo, così come ha potuto rassicurare, ha anche potuto opprimere. In definitiva, la sua impalcatura, sia pure entro certi limiti, resiste, per definizione, esaltando l'autonomia delle procedure, a prescindere dalle effettive utilità che produce, una volta che l'efficacia degli atti è stata concettualmente separata dalla loro validità. E la "certezza del diritto" (del diritto legale) appare per se stessa un valore, o un obiettivo, sia pure mitico: non solo nel senso che di fronte ad un'esigenza di tutela si penserà, in primo luogo, di adottare come rimedio una legge, ma anche nel senso che così sembrerà soddisfatto il bisogno di possibile garanzia.

5.- Devo ora richiamarmi al criterio delle osservazioni lessicali, dal quale mi ero mosso, per precisare come con l'espressione "principio di legalità" si indichino tre regole distinte, così sintetizzabili: è invalido ogni atto dei pubblici poteri che sia in contrasto con la legge; è invalido ogni atto che dalla legge non sia espressamente autorizzato; è inefficiente – diciamo così – ogni legge che conferisca un potere senza compiutamente disciplinarlo. Le prime due proposizioni individuano quel limite negativo all'azione dei pubblici poteri comunemente noto come "principio di legalità in senso formale"; inteso invece, con l'ultimo asserto, in senso sostanziale, il principio esprime la necessità che ogni atto dei pubblici poteri sia positivamente fondato sulla legge.

E' stata giustamente rilevata la relazione proporzionale diretta tra la garanzia dei diritti dei cittadini e la misura in cui la legge disciplina l'attività dei poteri pubblici (la quale funge quindi da parametro per valutare l'operatività del principio di legalità): tale garanzia viene infatti a mancare quando la legge conferisce un potere senza disciplinarlo in alcun modo, è minima se la legge conferisce poteri discrezionali, è massima allorché la legge pone vincoli sostanziali al potere che conferisce predeterminando il contenuto degli atti.

Ma quando la legge si identifica con qualsiasi atto che promani dall'organo competente – nel rispetto delle procedure, ma a prescindere da ogni riferimento ad una scala di valori generalmente condivisi – prevale il concetto di legge formale, scissa da quella materiale; ed il principio di legalità si svuota di ogni contenuto di garanzia.

Appare allora evidente come il grado di maggior tutela dei diritti soggettivi si realizzi in un sistema, in cui alla sovranità della legge (appunto in senso formale) si sostituisca la sovranità della Costituzione, intesa come cornice di regole, come norma superiore e fondante – sulla quale misurare la legge medesima –, che rende tutti i poteri funzionali alla garanzia dei diritti fondamentali.

Ed è appunto in tal senso che può parlarsi di principio di legalità o di legittimità costituzionale, visto come evoluzione del principio di legalità, in una moderna democrazia nella quale, accanto al processo di costituzionalizzazione dei diritti naturali, attuato attraverso la fissazione di princìpi e valori immodificabili, si colloca un accentuato regime di controlli (del governo da parte del potere legislativo, della legalità degli atti da parte del potere giudiziario, dell'esercizio del potere legislativo da parte della Corte costituzionale).

Una costituzione rigida assicura quel sistema di vincoli all'attività legislativa, in un contesto predeterminato dei meccanismi di produzione delle norme, che impedisce al potere legislativo, in quanto espressione di una maggioranza, di variare a proprio piacimento la latitudine dei poteri conferiti al governo ad essa omogeneo. Un quadro, insomma, che grazie anche agli stessi limiti ed alla peculiarità del sindacato di legittimità costituzionale – ai quali tra breve accennerò – realizza una soluzione di equilibrio: come ha ben scritto il collega Zagrebelsky nel suo Diritto mite, "la coesistenza di due lati egualmente essenziali del diritto, un lato soggettivo, esentato dalle incursioni della politica, e un lato oggettivo, in cui le scelte politiche hanno da svolgere legittimamente la loro parte".

Una volta fissati i limiti imposti al legislatore – appunto nel senso che gli è precluso emanare leggi incompatibili con la Costituzione ovvero invasive della competenza che questa attribuisce ad altre fonti –, occorre chiedersi se anche la nozione, che per così dire "sta a valle" del principio di legalità, possa ancora rientrare nel tradizionale àmbito definitorio che ho sopra delineato. La risposta può essere positiva, soltanto a condizione che gli stessi termini del discorso siano verificati nella loro portata lessicale, nella permanenza della loro validità – come ho detto all'inizio – a costituire deposito di concetti.

Oggi, è anzitutto la legge ad apparire uno strumento di coordinamento sociale non più esclusivo: in una società che in tempi accelerati esprime istanze e manifesta fenomeni di grande complessità, in un panorama di progressivo decentramento dei poteri decisionali e di segmentazione dell'attività amministrativa, la legge è sempre meno idonea a fornire regole generali, a selezionare e prevedere le molteplicità, a disciplinare la galassia delle domande, delle emergenze, delle problematiche. Lo scadimento progressivo di questa aspirazione di reductio ad unum, propria della legge, è testimoniato dal processo di delegificazione in atto, che, per quanto regolamentato dall'art. 17, comma 2 della legge n. 400 del 1988, esprime pur sempre il conferimento di una effettiva capacità di deroga attribuita ad atti privi di forza di legge nei confronti di atti legislativi. Ed un ulteriore, significativo esempio è dato dalla forza derogatoria (anche in peius) rispetto alla legge, attribuita alla contrattazione collettiva del pubblico impiego privatizzato dall'art. 2, comma 2-bis, del D. Lgs. n. 29 del 1993 (nel testo introdotto dal D. Lgs. n. 80 del 1998). Le conseguenze sull'accezione tradizionale del principio della riserva di legge – che con quello di legalità è strettamente implicato – sono evidenti: ciò che qui mi preme soltanto ribadire è la necessità di aggiornare il significato dei termini che utilizziamo.

Un'ulteriore breccia si apre poi nella categoria delle fonti di produzione del diritto: come è stato rilevato, il meccanismo di efficacia diretta delle norme comunitarie – con lo speculare potere/dovere del giudice e dell'autorità amministrativa di disapplicare la legge nazionale non conforme – ha indotto un sostanziale mutamento dei princìpi di legalità e di riserva di legge, considerato che i processi decisionali produttivi delle norme comunitarie ruotano ancora intorno al Consiglio, espressione degli esecutivi degli stati membri. La stessa Corte costituzionale ha ritenuto che le norme comunitarie (le quali – giova ricordarlo – non sono suscettibili di abrogazione da parte di norme interne) ben possono costituire il fondamento degli atti dell'esecutivo (sent. n. 425 del 1999), affermando inoltre che anche le direttive soddisfano la riserva di legge in quanto idonee a delimitare la discrezionalità amministrativa (sent. n. 383 del 1998).

In sostanza, è il processo di mutazione della società moderna che costituisce la chiave ermeneutica necessaria ad un uso dei nostri strumenti decisori che assicuri l'effettività del risultato.

6.- Riprendendo ora il filo del discorso appena interrotto – per marciare quindi verso la conclusione – mi preme constatare che lo schema del diritto positivo legale era ideologicamente coerente ad una società omogenea, declinata – diciamo così – soltanto al singolare: in fondo, una società numericamente ristretta, composta da pochi, con suffragio elettorale limitato, con rappresentati e rappresentanti membri, grosso modo, dello stesso gruppo. La linearità del sistema era, in definitiva, assicurata dai piccoli numeri e dalla finzione teorica della volontà generale.

Nella società pluralistica è tutto diverso: più complicato e difficile. La legalità, ma anche la legittimità, e perfino la liceità – in quello che viene chiamato "Stato costituzionale" – non sono, ovviamente, la stessa cosa di quelle concepite nel cosiddetto Stato di diritto. Pluralità, e pluralismo, significano moltitudini di uomini e di donne sulla stessa scena. Moltitudini distinte, organizzate, composte; ma anche moltitudini approssimative, generiche, indeterminate. I contemporanei, ma anche i trapassati e anche i posteri: penso alla tutela del patrimonio archeologico o a quello storico, i percorsi delle strade o le costruzioni destinate ai vivi, vincolati al sacrosanto rispetto per le cose dei morti; o a tutte le tematiche dell'ambiente, intrinsecamente destinate a riguardare la vita di quelli che verranno, se e quando verranno. Ciascuno di noi, oggi, ha numerose e differenti appartenenze, spesso conflittuali e comunque potenzialmente in contrasto: le famiglie (quella di origine e quelle che si costruiscono), gli amici, gli affetti, le scuole frequentate, le lingue che si parlano, il lavoro, il tempo cosiddetto libero, le radici, la città, le nazionalità, le carte di credito, e così via. Il territorio è sempre meno univocamente significativo, date le pluriappartenenze: quale, del resto, tra gli enti territoriali tradizionali, sarà esclusivo o prevalente titolare degli interessi della comunità, considerato che gli abitanti di un comune sono pure, allo stesso titolo, abitanti della provincia ma anche della regione e così via? E gli enti esponenziali delle comunità potranno, "legittimamente", entrare in conflitto proprio sul carattere effettivo della propria rispettiva esponenzialità? E chi risolverà utilmente, e non solo legittimamente, il conflitto? E poi, quando parliamo di comunità, ci riferiamo a tutti i cittadini o solo ad una parte? E cosa intendiamo per "cittadini"? gli iscritti negli elenchi anagrafici o i semplici abitanti? quelli che lavorano o anche quelli che si riposano, avendo già lavorato? Sicuramente i sani, ma sicuramente anche i malati; i colti ma anche gli incolti, eccetera. E gli stranieri? "Stranieri" secondo quale parametro? quello fiscale? linguistico? confessionale? o di "cittadinanza" secondo i passaporti?

Lo Stato costituzionale dà spazio, per definizione, a interessi contrapposti, talora alternativi. Costruisce ipotesi di convivenza fondate sui contenuti, sulle capacità di mediazione, di reciproco ascolto, o anche di competizione, con equilibri strutturalmente instabili, ma perciò stesso più vicini alla realtà degli interessi implicati, necessariamente e vitalmente mutevoli. Non si accontenta di soluzioni date. Non riesce a dare configurazioni generali e neppure a concepirle come definitive: non già per incapacità, ma per l'impossibilità di soluzioni orientate univocamente.

Il diritto dello Stato costituzionale – o, forse si dovrebbe dire, il diritto "costituzionale" dello Stato pluralista – non può seguire il parametro della legalità formale, perché la Costituzione, in quanto deposito di valori e di idealità, è il contrario di un sistema formale. Detto in altre parole, la "legalità" costituzionale è una nozione complessa, tendenzialmente insofferente rispetto allo schema logico della linearità e dunque, in definitiva, alla stessa concezione formale della legalità. Essa implica giudizi non già soltanto di "conformità", nel significato che ho cercato di delineare, ma più propriamente di "compatibilità" o di congruità rispetto ad una serie molto ampia di variabili, che attengono al piano degli interessi sostanziali. E richiede, se mi posso esprimere così, non già misurazioni come verifica di superfici, quanto, piuttosto, ponderazioni proprio come attribuzioni di pesi.

E' in tal senso che l'ancoraggio a quel deposito di valori e idealità consente il recupero del principio di legalità al più alto livello dell'ordinamento. In questo sistema, che non è solo concettuale, i diritti non "dipendono" necessariamente dalle leggi e la soggezione alla legge, per gli stessi giudici, non significa soggezione al legislatore. E' sufficiente, da un lato, ricordare che – secondo l'art. 2 della Costituzione – "la Repubblica" (non "lo Stato") si limita a "riconoscere" e a "garantire" i "diritti inviolabili dell'uomo", presupponendo che questi siano conoscibili aliunde; e, dall'altro, registrare che risultano in aumento, davanti alla Corte costituzionale, i giudizi per conflitto di attribuzione sollevati dai giudici contro il Parlamento a seguito di leggi considerate come atto lesivo di competenze costituzionali proprie di essi.

Lungi dal prospettare improbabili reviviscenze del cosiddetto diritto naturale o del primato dei giudici, questi dati indicano, in estrema sintesi, che in un sistema allargato di produzione del diritto (non più concepito nei termini della tradizionale "gerarchia"), occorre ripensare, o forse tornare a ripensare – per come possiamo, e se ancora ci riusciamo – la legalità in termini di giustizia. Non tutto quello che risultasse formalmente consentito, e dunque "legale" o anche "legittimo", potrebbe, infatti, nell'esperienza giuridica in cui stiamo vivendo, configurarsi come costituzionalmente compatibile con l'assetto dei valori e degli interessi, e con gli stessi modi di sentire, radicati nella comunità, indisponibili da parte di qualsiasi legislatore. La prospettiva costituzionale della "legalità" implica, nelle forme proprie – ma anche in forme improprie (nella "società aperta degli interpreti della Costituzione", per ripetere l'espressione di Peter Haberle) – una sorta di sindacato sostanziale sull'esercizio del potere, anche quando pienamente discrezionale: sia che esso riguardi – tra gli innumerevoli possibili esempi – per i giudici nei processi penali l'uso della custodia cautelare o nei processi civili la prassi dei continui rinvii; sia che riguardi, per il potere esecutivo, lo strumento della decretazione d'urgenza o, in altro senso, della legislazione delegata; sia che riguardi lo stesso Parlamento, a proposito del cosiddetto "eccesso di potere legislativo".

Si potrebbe, su quest'ultimo punto, entrare nei dettagli, ma mi limito a un rapido cenno. Molte leggi anche recenti, nel ridisciplinare una materia, impongono l'estinzione "legale" dei giudizi pendenti; alcune addirittura rimettono in discussione i giudicati. Si controverte sulla loro costituzionalità: così come si disputa a proposito di leggi che si autoqualificano o si propongono quali leggi di interpretazione autentica, con impliciti effetti retroattivi, anche in materie delicate come quella tributaria e persino quella penale. Si tratta di episodi significativi nel cruciale rapporto tra giudici e legislatori. Non esistono rimedi razionali, di una razionalità dimostrativa. Possiamo solo andare alla ricerca, pure come giudici delle leggi, di soluzioni che reputiamo ragionevoli, ancorandoci, anche eticamente, alla logica della persuasione.

Chiudo con un auspicio. Dopo duecento anni di pur meritevole esperienza di diritto codificato (più di un quarto dei quali l'ho vissuto anche io, e non certo passivamente), è come se una matura insofferenza per la dimensione "geometrica" del diritto ci consentisse serenamente di accogliere e di vivere appieno le potenzialità, e dunque anche le incertezze, di una dimensione "plastica", e dunque profondamente umana, del giuridico. L'augurio è che, su questa via, vada aumentando il grado della nostra possibile civiltà.